奇书网

第四编 完善民主政治与生态文明法律制度02（第2页）

[14]国家民族事务委员会政策法规司：《坚持和完善民族区域自治制度——〈国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定〉贯彻实施十六讲》，民族出版社2007年版，第17页。

[15]许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2005年版，第26页。

[16]参见敖俊德：《中华人民共和国民族区域自治法释义》，民族出版社2001年版，第31-32页。

[17]如近年来学界热议的设立“民族自治市”的问题，虽然不失为一条释放城市化与民族区域自治间张力的有效途径，但绝非仅凭《民族区域自治法》相关条款的调整即可提供相应的法制基础，其势必以《宪法》第30条的修改为前提。

[18]“因袭主义”的本义是指那些具有权威地位的人保留规范诠释职责的主张（参见[美]凯斯·R。桑斯坦：《偏颇的宪法》，宋华琳、毕竞悦译，北京大学出版社2005年版，第133页），这里引申为《民族区域自治法》因规范位阶所引发的在解决重大民族问题时的话语权的有限性。

[19]虽然与港澳高度自治具有一定的类别性，但这里的“基本法律”乃是指《宪法》第62条（三）规定的、由全国人大制定和修改的“刑事、民事、国家机构以及其他的基本法律”，与作为实然规范的港澳基本法存在本质差异。

[20]参见[美]查尔斯·弗瑞德：《何谓法律：美国最高法院中的宪法》，胡敏杰、苏苗罕、李鸻译，北京大学出版社2008年版，第63-64页。

[21]《民族区域自治法》第20条规定了自治机关变通、停止执行的权力，结合《宪法》第112条对自治机关的二元划分，我们认为自治地方人大的变通、停止执行权可归入广义的自治立法权范畴，进而形成对《民族区域自治法》第19条的自治法规变通立法权的补充；至于自治地方政府的变通、停止执行权中的“执行”，则应诠释为通常意义上的“行政”，故仍属于行政权范畴。

[22]关于“上级国家机关”的问题，笔者在另一篇文章中进行了详细的论述，参见郑毅：《论〈中华人民共和国民族区域自治法〉中的“上级国家机关”——一种规范主义进路》，《思想战线》2016年第1期，第80-87页。囿于旨趣，此处不赘。

[23]典型的类比样本如《民法通则》与《物权法》《合同法》《担保法》《婚姻法》《继承法》等一系列专门民事法律的关系，又如《教育法》与《义务教育法》《高等教育法》《职业教育法》《民办教育促进法》等一系列专门教育行政法律的关系。凡此种种，不一而足。

[24]在1984年颁行的《民族区域自治法》中，第六章题为“上级国家机关的领导和帮助”，根据2001年2月28日第九届全国人大常委会第二十次会议通过的修法决定第23条的规定，第六章标题被修改为“上级国家机关的职责”。

[25]“应当”与“必须”同意，在立法语言中具有浓重的强制性色彩。参见全国人大常委会法制委员会：《立法技术规范（试行）（一）》（法工委发〔2009〕62号）第14条。

[26]现在看来，笔者之前提出的对策建议有些失于简单化，见熊文钊、郑毅：《论〈民族区域自治法〉的地位、作用及其完善》，《中央民族大学学报（哲学社会科学版）》2014年第3期，第27页；又见熊文钊、郑毅：《试析民族区域自治法中的软法规范》，《中央民族大学学报（哲学社会科学版）》2011年第4期，第11页。

[27]典型例子如将中央与民族自治地方关系同中央与特别行政区关系的比较，可参见戴小明：《自治权比较：香港特别行政区与民族自治地方》，《民族团结》1997年第11期，第39页。

[28]第30条虽然没有涉及中央与特别行政区的关系问题，但第31条却紧接着作出规定，在条文结构安排上凸显了立宪者将这两个条款进行体系解释的逻辑倾向。

[29]如2015年《立法法》修改依据《民族区域自治法》第4条而赋予自治州人大及常委会制定地方性法规的权力。但由于第4条的规制对象仅限于“自治机关”，而自治州人大常委会是否属于自治机关在立法上并无明确回答，实际上导致《立法法》此项赋权的双近路后果：自治州人大制定地方性法规的依据是《民族区域自治法》第4条，而自治州人大常委会制定地方性法规的依据则只能理解为全国人大常委会的专门授权。详见郑毅：《自治机关的构成与自治州制定地方性法规的授权逻辑》，《贵州民族研究》2015年第7期，第1-4页。

[30]参见[德]阿图尔·考夫曼：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2013年版，第152、149页。

[31]如有学者指出，《民族区域自治法》第三章的27个条文里除了第19、20、21、24、32、33条等规定的一般地方国家机关所不拥有的职权外，绝大多数与一般国家机关的职权存在雷同或重叠的情况。参见沈寿文：《中国民族区域自治制度的性质》，法律出版社2013年版，第68-69页。

[32]目前我国隶属于省的自治州有25个，隶属于自治区的自治州为5个（全在新疆）；设于省内的自治县95个，设于自治区内的自治县21个，设于直辖市内的自治县4个（均位于重庆市，但由于《宪法》第30条并未规定直辖市可辖自治县，故这种体制有违宪之嫌）。

[33]笔者在另一篇文章中对此有详细论证，参见郑毅：《论上下级民族自治地方政府间关系的法律调整》，《法商研究》2015年第4期，第81-82页。

[34]有学者对此作过专门研究，参见叶海波：《“根据宪法，制定本法”的规范内涵》，《法学家》2013年第5期。此处不赘。

[35][奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2014年版，第374页。

[36]具有“社会学效力”的判断基准是“规范如果被遵守，或者不被遵守时会被制裁”。[德]罗伯特·阿列克西：《法概念与法效力》，王鹏翔译，商务印书馆2015年版，第89页。

[37]宪法中列举的八项自治权分别是参政权（第113、114条）、自治地方的委办权和自治权（第115条）、自治法规制定权（第116条）、财政自治权（第117条）、地方性经济自主权（第118条）、地方科教文卫体事业自主权（第119条）、组织地方公安部队权（第120条）以及自治机关公务语言权（第121条）。其中的自治法规即自治条例与单行条例的合称，参见沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社2009年版，第268页。

[38]对《宪法》第116条的这一形式突破，最早源于2000年《立法法》第66条第一款（即2015年修改后的《立法法》第75条第一款）。

[39]如前文注释中提及的2015年修订后的《立法法》赋予自治州的人大常委会以地方性法规制定权进路的疑问。

[40]值得一提的是，《立法法》第80条并未直接界定部门规章的立法事项，但由于第82条对地方政府规章的规制范围相对明确，这就在一定程度上间接实现了央地规章事项的领域划分。

[41]这在某种程度上可视作中央对立法权的下放。

[42]关于《民族区域自治法》对政府间纵向关系调整的偏重，可从学者诠释作为“自治机关”对应概念的“上级国家机关”的进路中管窥一二。如戴小明教授就曾指出：“三级自治地方的上级国家机关是不相同的，对于自治区而言上级国家机关就是国务院，而自治州的上级国家机关就是省（直辖市）人民政府和国务院，自治县的上级国家机关就是地区或者设区的市人民政府或自治州人民政府。”戴小明、黄元珊：《论上级国家机关的民族法责任》，《湖北民族学院学报（哲学社会科学版）》2010年第5期，第127页。