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第四编 完善民主政治与生态文明法律制度02（第1页）

第四编完善民主政治与生态文明法律制度02

（五）自治条例：自下而上的法治化期待

一般来说，自治条例理应发挥的补强作用主要针对《民族区域自治法》的第五类缺憾，即中央与三级民族自治地方各自的具象关系作出针对性规制的问题，正如有学者指出的：“自治区的自治条例是……调整自治区内民族关系以及自治区与中央有关国家机关关系的综合性自治法规。”[51]自治条例的这一功能在内涵上包含如下递进逻辑。第一，聚焦民族自治地方。与作为中央立法的《民族区域自治法》聚焦全国层面而丧失地方针对性不同，自治条例属于典型的地方立法，因此其规范重心就与作为其制定依据的《民族区域自治法》形成逻辑上的互补。[52]第二，聚焦特定的民族自治地方。《民族区域自治法》不可能对我国155个民族自治地方予以针对性、差异化的规制，但作为特定民族自治地方的“小宪法”，自治条例却在对本自治地方重要事务“一揽子”法制化方面具有天然优势，因为《宪法》第116条规定其制定必须“依照当地民族的政治、经济和文化的特点”。第三，聚焦特定民族自治地方的自治权。《民族区域自治法》第三章构建了初步的自治权体系，但将这一体系具体契合到每个民族自治地方的实践中，即有赖于自治条例独特的规范贡献。[53]

然而，上述立场的前提限定是“理应”——在实践中，各级自治地方的自治条例远未发挥应有的规范功能。第一，并非所有民族自治地方均出台了自治条例，五大自治区以及新疆的五个自治州和六个自治县的自治条例尚付阙如。如果说新疆由于情况特殊而暂缓出台尚能理解的话，则其余四个自治区自治条例的阙如则在中央与民族自治地方关系法制方面产生了较大的负面影响——在大多数语境下，“中央与民族自治地方的关系”往往被狭隘为“中央与自治区的关系”，而作为调整中央与自治区关系的重要规范基础的自治条例缺位对大而化之的中央与民族自治地方关系法制化问题的消极影响毋庸置疑。第二，在已经出台的自治条例文本中，普遍存在内容空洞、千篇一律、照搬《民族区域自治法》等问题，真正反映“当地民族的政治、经济和文化的特点”的内容实则有限。[54]第三，既有的自治条例往往在设有赋予权力和职责规定的同时，却并未设置与之配套的责任条款，一定程度上形成了由放大《民族区域自治法》法律责任缺失所诱发的消极影响的“奶酪效应”。[55]第四，地方自治立法属性导致其对中央与民族自治地方权力划分问题鞭长莫及。[56]易言之，在很大程度上，自治区自治条例的难产症结其实不在民族自治地方，而在中央。倘若中央立法对自治条例的范畴边界本身缺乏明确的划分，指望单纯依靠民族自治地方在中央和地方关系中发挥引领作用是不可想象的。[57]可见，学界长期以来将自治区作为诊治重点的逻辑实则陷入了“路灯效应”的怪圈。[58]也正如有学者指出的：“当自治成分为一种制度选择的时候，一个社会首先应该反省的，不是要给少数民族群体多大的自治权，而是社会本身是否在这些问题上有更大范畴内的合理而有效的解决机制。”[59]

（六）其他规范

除前述法律规范相对集中地展现了对《民族区域自治法》处理中央与民族自治地方关系的鞭长莫及外，尚有其他一些法律规范扮演了相关的角色。如根据《检察院组织法》第23、26条的规定，上级检察院的检察长对设于民族自治地方下级检察院的人事任免具有程序上的提请权和建议权，这实际涉及了中央与民族自治地方司法关系问题；又如，对于属中央立法的部门规章和地方立法的自治条例与单行条例在审判实践中以何者为先的问题，《民族区域自治法》和《立法法》均未予回应，但2014年修订的《行政诉讼法》第63条第二、三款“人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章”的规定却给出了答案，实际上也对特殊的中央与民族自治地方立法关系予以明确；凡此种种，不一而足。

其他法律规范对中央与民族自治地方关系的调整，最大弊端是过于分散，查找规范并建立适当的逻辑关联并非易事，这就阻碍了法律意义脉络解释标准的实际建立，不利于对“规整脉络中许多条文间事理上的一致性、对法律的外部安排及其内在概念体系的考虑”，[60]进而影响对具象央地关系实施法律调整的效率。

四、祛魅与补足：迈向中央与民族自治地方关系法治时代

可见，虽然其他法律规范对《民族区域自治法》在央地关系的调整上各有补足，但这些法律规范的简单叠加不能形成一部真正意义上的、完整的中央与民族自治地方关系法。原因多种多样，或是立法工作的滞后，或是规制预期超出了特定规范所能承载的范畴，又或是对既有规范未能进行体系把握与诠释。笔者认为，中央与地方关系法制化问题的彻底解决或可从如下五个方面着手。

首先，作为逻辑前提，应深入认知宪法在调整中央与民族自治地方关系过程中的核心规范地位。第一，在理论上，鉴于规范文本分散的现状，体系化的核心无疑在于规范脉络的“规整”，而《宪法》恰可在这种中央与民族自治地方关系法律意义的把握过程中扮演提纲挈领的角色，因为“宪法律必须依据宪法才有效力，必须以宪法为其先决条件。”[61]第二，在体系上，《民族区域自治法》在中国特色社会主义法律体系中被定位为典型的宪法相关法，[62]其重要原则、理念乃至规范均以现行《宪法》一段民族序言和25条民族条款为渊源，从而与《宪法》间建立了一套初步的承接逻辑和体系。第三，在规范上，如前所述，诸如自治机关的内涵、自治权的边界以及自治法规制定权、财政自治权、地方性经济自主权、地方科教文卫体事业自主权、组织地方公安部队权、自治机关公务语言权、国家的帮助职责等民族区域自治制度要素基础本身即属《宪法》第三章第六节所规制的核心问题，以宪法范畴的存在作为规范基础。总之，试图绕过《宪法》而直接在《民族区域自治法》和其他法律中寻找解决中央与民族自治地方关系调整方案的进路必然是不切实际的。笔者之前曾提出“民族法制宪法化”的主张，也正是基于前述考量。[63]

其次，作为重要路径，应进一步加强法律解释工作，将既有规范资源用足、用好、用活，其效用主要集中在如下三点。第一，明晰内涵。明确规范的意思表示是赋予确定法效果的前提。[64]在前文论证中，一些涉及中央与民族自治地方关系重要规范内涵的模糊性确实诱发了具体适用难题，如“自治机关”的争议理解导致中央授予自治州一般立法权的逻辑悖论，又如“上级国家机关”的笼统指向导致中央个别部门对帮助、照顾民族自治地方职责的怠于履行，还如“本民族内部事务”的含混不清导致民族自治地方自治边界的模糊状态。凡此种种，不一而足。第二，发展规范。权威性是法的生命，而这种权威很大程度上源于法的稳定（即法安性）。如何在规范稳定的前提下实现制度发展乃至续造？塑造“活的法律”就成为法律解释的重要时代使命，即斯特劳斯（DavidA。Strauss）所谓“随着时间演进、变化、适应新环境而无需正式修正”。[65]第三，优化体系。一方面，如前所述，对于中央与民族自治地方关系的调整，《民族区域自治法》仅具有“半部法”效果，尚有大量重要法律关系的调整需要区域相关法律规范的“联合介入”，而这种介入本身就存在先天的体系化要求；另一方面，前述每部法律规范在调整中央与民族自治地方关系的过程中均有所局限，其各自在规则上的模糊边缘，即哈特（H。L。A。Hart）所谓“开放性结构”[66]在其中扮演着重要角色，而体系化的解释路径无疑将对这种不确定性的抑制彰显独特价值。

再次，作为努力方向，应推动既有法律规范的修改完善以回应现实法治需求。法律解释虽然重要，但却绝非万能，尤其是对于那些存在结构性缺失的规范条款。在拉伦茨看来，这些条款在语言上虽是完整的语句，但作为法条却不完全——“它们或就构成要件，或就发效果的部分，指示参照另一法条”，[67]而当作为指示对象的规范阙如时，这些法条本身也就丧失了规范结构的完整性。在本文论域中，这类条款完善的类型和方向主要有三：一是细化条款，如民族自治地方组织公安部队的属性究竟为何？权力及活动的边界何在？二是确权条款，如自治条例究竟应当规定什么？能够规定什么？全国人大常委会对自治区自治条例的批准权是否是对自治区立法权的限制？这两类条款的优化主要存在于纵向规范位阶的层面，即通过修改法律实现对宪法的实质承接，或通过修改法规和地方立法实现对法律的实质承接。三是责任条款，主要集中在规范个体自我完善的层面：一方面，在《民族区域自治法》中至少应对自治机关（及其工作人员）尤其是上级国家机关（及其工作人员）较为严重的违法行为配置相应的法律责任，这在规范功能上恰是《若干规定》责任条款所不能承受之重；另一方面，应在各民族自治地方的自治法规中主要针对自治机关（及其工作人员）以及其他地方国家机关（及其工作人员）的责任设置专门条款，促进自治法规的“硬化”。

复次，作为改革的抓手，应着力推进自治区自治条例的制定和出台。目前，自治区自治条例难产原因主要有三：一是规范模糊导致中央和自治区均不清楚自治条例的立法界限；二是观望情绪导致五大自治区均不愿率先启动制定程序；三是全国人大常委会批准程序管控过死，历史上对上报的自治条例草案的严苛立场亦在一定程度上打击了自治区继续相关立法工作的积极性。依循前文提出的完善进路，规范模糊和批准程序问题可通过法律解释或法律修改的方式解决；[68]至于自治区的观望情绪和积极性调动的问题，则只能寄望中央依据《宪法》第3条第四款“充分发挥地方的主动性、积极性”的规定以及优化其与自治区关系的法治理念的主动作为。[69]这也从另一个角度说明，欲实现中央与民族自治地方关系法治的良性建构，不仅要依托静态规范的发展与完善，央地关系法治化理念所激发的主观能动性同样必不可少。

最后，作为远景目标，可适时推动《中央与地方关系法》的出台。[70]前文提及的法律规范无论如何解释或修改，都难以从根本上解决中央与不同地方关系规范的体系建构问题，其根本解决之道则在于《中央与地方关系法》的制定。就目前而言，对该法的期待价值至少有三：第一，提供规范基础。虽然我国的地方制度呈现“一体多元”特征，但不论是何种类型的中央与地方关系，在一些基本问题上仍然具有共性，如事权划分的原则和概括性范围、财力划分的基本原则和概括性范围、动态关系协调的基本原则、纠纷争议解决机制等。[71]而这类基础性规范恰恰是目前所缺失的。基于此类问题的普遍性、一般性，无法借由针对特定类型中央与地方关系的法律规范实现全面、深入、充分的规制，故只能寄望于中央与地方关系基本法律解决。第二，整合规范资源。虽然诸如《立法法》《地方组织法》个别法律规范对不同类型央地关系间规范要素的整合进行了初步的制度尝试，一方面，这类整合逻辑的建立往往基于特定问题的解决，缺乏普适性和周延性；另一方面，这类整合多以学者理论探讨的主观能动为逻辑动因，规范层面的说服力有限。因此，只有借助基础性的中央与地方关系专门法方能从根本上建构实质、规范的整合框架。第三，构建规范体系。如前所述，我国在民法、教育法等领域均已形成了“一部基本法+数部专门法”的体系，其良好的实施效果不仅为此类规范体系的科学性提供了生动注脚，更重要的是，该体系亦与我国“一体多元”的央地关系特征深度耦合。目前，几类央地关系在法律化层面的多元格局已初现雏形，[72]唯缺一部提纲挈领式的央地关系基本法。综上，《中央与地方关系法》的制定势在必行，其与《宪法》《民族区域自治法》以及其他相关法律在规范结构上的关系如下图所示，该图也恰为本文开篇提出的我国中央与地方一体多元格局提供了更为直观的注脚。

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[1]中央民族大学法学院副教授，法学博士。本文为初稿，仅供会议交流，暂勿引用。

[2]“单一制”判断虽为目前学界通说，但实际上在新中国历部宪法中从未明确作出“单一制”的规定，其宪法依据应追溯至五四宪法的民主集中制条款。许崇德先生即指出：“民主集中制原则贯彻在中央国家机关和地方国家机关之间、上级和下级国家机关之间的关系上，表现为：一方面，地方服从中央，下级服从上级。中央或的上级的决定、指示、命令，地方或者下级必须服从。”（许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2005年版，第195页）此后，七五宪法第3条、七八宪法第3条和现行宪法第3条均对该原则继续予以明确。尤其是在诠释现行宪法中的民主集中制原则时，蔡定剑教授也明确指出在中央国家机关和地方国家机关的关系上，该原则包含“遵循中央统一领导”的意蕴。（蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第172页）

[3]早在1981年9月30日，叶剑英在著名的“叶九条”中就曾明确提出：“国家实现统一后，台湾作为特别行政区，享有高度的自治权，可保留军队；台湾现行社会、经济制度不变，生活方式不变，同外国的经济、文化关系不变，私人财产、房屋、土地、企业所有权、合法继承权和外国投资不受侵犯；台湾当局和各界人士可担任全国性政治机构的领导职务，参与国家管理。”1983年6月26日，邓小平在会见美国西东大学教授杨力宇时，进一步提出了“邓六条”，再次强调台湾可以有自己的军队，台湾的党政军等系统，都由台湾自己来管。这种自治程度显然是目前的港澳特别行政区所无法企及的。

[4]“一体多元格局”的表述化用自费孝通先生的“中华民族多元一体格局”理论，即“它（中华民族）所包括的五十多个民族单位是元，中华民族是一体，它们虽则都称‘民族’，但层次不同，”而“中华民族”指的就是“现在中国疆域里具有民族认同的十一亿人民”。费孝通：《中华民族多元一体格局》，中央民族学院出版社1989年版，第1页。这里之所以将费先生的“多元一体”改为“一体多元”，是为了对我国央地关系的多元性应当以单一制为核心特征与基本前提的认知的强调。在央地关系领域首倡“一体多元”论的学者是熊文钊教授，但对于“多元”内涵的阐述却略有差异。参见熊文钊：《大国地方：中央与地方关系法治化研究》，中国政法大学出版社2012年版，第115-116页。

[5]2005年的《反分裂国家法》初步构建了两岸法律关系框架，但其一，该法的规制对象严格说来是“大陆-台湾地区”关系，而非“中央-台湾”关系；其二，该法具有明显的针对台独的回应性立法特征，尚未涉及后统一时代的法制建构问题。参见郑毅：《论宪法中的两岸关系条款》，《2014年两岸四地法治发展青年论坛论文集》，2014年9月27日，澳门。

[6]值得一提的是，在我国现行的法律体系中，除宪法外，只有《民族区域自治法》和港澳基本法附有序言，这是否意味着法律序言与特别的地方自治制度间存在某种关联？当然，囿于旨趣，本文谨提出这种假设，但不作进一步探讨。

[7]巴赛勒斯是古希腊时期的军事首领，同时兼有祭祀、审判、行政等重要权力，这里引为“主导者”。参见何平立：《西方政治制度史》，中国政法大学出版社2015年版，第11页。

[8]关凯：《族群政治》，中央民族大学出版社2007年版，第179页。之所以强调“在一定程度上解释”，是因为笔者赞赏该观点重视地域因素的立场，但同时又有矫枉过正之嫌。要点有二：一是笔者并不赞同在民族区域自治二元属性中以地域为先，《民族区域自治法》中“本民族内部事务”的提法即为规范意义上的反证；二是在逻辑上，“民族关系”的表述中主体为“人”，而“中央与民族自治地方的关系”的表述中主体为“地”，两者关系紧密却不可混淆，后者作为前者的重要补充而存在（参见熊文钊：《民族法学》第二版，北京大学出版社2015年版，第27-28页）。

[9]参见李宝奇：《民族区域自治法学》，法律出版社2013年版，第53-55页。

[10]该判断的一个间接规范佐证来自《立法法》第74条第二款的规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”

[11]有趣的是，“上级国家机关”虽然是《民族区域自治法》的重要概念，但却并未被现行宪法所采纳——《宪法》第4条第二款和第122条实际上以“国家”代之。规范史的简要考察显示，五四宪法第72条最早在宪法层面确立了“上级国家机关”的提法，其滥觞可溯至1952年《民族区域自治制度实施纲要》第六章中“上级人民政府”的提法（当时的“人民政府”实为立法、行政、司法“三位一体”结构）。此后，七五宪法第24条第三款，甚至在宪法史上对民族区域自治制度极为轻忽的七八宪法第40条，亦均沿用了五四宪法“上级国家机关”的表述。现行宪法以“国家”替代“上级国家机关”提法的原因虽然暂且不详，但“国家”在内涵上更趋近于（而非完全等于）“中央”则是显而易见的。前述部分论证可参见郑毅：《论〈中华人民共和国民族区域自治法〉中的“上级国家机关”——一种规范主义进路》，《思想战线》2016年第1期，第87页。

[12]笔者曾在中国知网分别以“中央”和“民族自治地方”及“中央”和“民族地区”作为关键词组搜索文献，前一条件下获得结果30篇（1998—2014），后一条件下获得结果54篇（1983—2015）。在这84篇文献中，无一例外地皆以《宪法》和《民族区域自治法》作为核心规范来源。而鉴于《宪法》本身的抽象性与宏观性，《民族区域自治法》在相关问题领域中所扮演角色的重要性可见一斑。

[13]代表性著作如高韫芳：《当代中国中央与民族自治地方政府关系研究》，人民出版社2009年版。