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第七节 鉴定意见（第1页）

第七节鉴定意见

【引例】

某年6月3日上午，曹某陪妻子王某到医院妇产科住院待产，当晚20：30王某自然分娩一男婴。21时王某胸闷、心悸、**出血不止，经抢救无效于22：10死亡。医院在“死亡报告单”的“死因及讨论结果”中写道：（1）产后大出血；（2）失血性休克。当晚医院派车将王某的尸体送往武山镇五里村。同年10月18日死者王某的丈夫曹某、女儿、儿子、母亲、父亲作原告诉至湖口县人民法院，请求判令由湖口县医院依法承担王某死亡的法律责任，并赔偿医疗费、丧葬费、抚养费、精神抚慰金等合计人民币83321。84元。

县医院应诉后，向法院提交了对王某医疗事故申请医学鉴定。医学会组织专家对事故进行鉴定。鉴定意见为：医院病历书写尚欠规范，入院时未及时确定血型，催产素点滴无专业人员监护，记录不全，但产妇死亡与医疗行为无直接因果关系，故本医疗事故争议案不构成医疗事故。曹某收到九江医学会的鉴定后，表示不服，申请法院委托司法鉴定中心对该事件进行鉴定。司法鉴定中心受法院委托后，经审查认为：王某产后大出血的原因是多方面的，死者到底是何原因引起大出血，没有尸检报告，该中心不能下结论。

一、鉴定意见的概念与特征

鉴定意见是指在诉讼过程中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出的书面鉴定意见。

我国民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法规定了这种证据种类。2005年《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》对司法鉴定的管理体制专门作出了规定。鉴定意见作为证据，其本身不仅仅包括鉴定结果，还包含鉴定人、鉴定过程以及鉴定标准等诸要素。其中，鉴定人是鉴定意见作为证据的外在形式，鉴定结果是鉴定意见的基本内容。鉴定意见作为言词证据，称为鉴定人意见更为恰当。[1]这种证据与其他证据相比具有以下特征。

（一）鉴定意见是鉴定人的意见

在英美法系国家，鉴定人被称为“专家证人”（expertwitness），是指被法院允许以意见作为证词或以其他方式提供证词的人。大陆法系国家称为鉴定人（sadigen），作为法院的协助人，对鉴定人实行资格准入制度，并认为鉴定意见是法官认定案件手段的延长，鉴定人是法官的助手。鉴定人与普通人不同，是具有某些专门知识的自然人。

1。鉴定人是有专门知识的人

鉴定人作为有专门知识的人应当具备以下条件：（1）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；（2）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；（3）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的，以及被撤销鉴定人登记的人员，不得从事司法鉴定业务。从事精神疾病鉴定的鉴定人还应当具有五年以上精神科临床经验并具有司法精神病学知识的主治医师以上人员；具有司法精神病学知识、经验和工作能力的主检法医师以上人员。符合以上规定是专家成为鉴定人的前提条件。鉴定人在具有专门知识方面不同于一般的证人。

鉴定人不同于专家辅助人，也不同于专家证人。专家辅助人是协助当事人在法庭上质疑鉴定意见或者就专业性问题提出意见的诉讼参与人，有权对鉴定人进行询问，但对案件的鉴定意见或者专业问题提出的意见不是证据。专家辅助人具有当事人技术顾问的性质。如《刑事诉讼法》第192条第2款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”《民事诉讼法》第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”鉴定人也不同于具有证人身份的专家证人。

2。鉴定人是依法登记被编入鉴定人名册并被公布的有资格鉴定的人

鉴定人本身除了应当有专门知识外，还应当依法被登记、编入名册并予以公布。鉴定人依法登记取得鉴定人资格被列入鉴定人名册并被公布后，有权从事司法鉴定活动。我国对不同的鉴定机构采用不同的登记办法，对于侦查机关所属的鉴定机构实行备案登记，对于社会鉴定机构实行审核登记，均纳入司法行政部门登记名册并公告。未进入司法行政部门编制名册的鉴定人，不属于司法鉴定人。《民事诉讼法》第76条规定：“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”

尽管英美法系国家将鉴定人作为专家证人，在鉴定之前没有资格限制，但在法庭上仍审查其是否具有专家能力。专家证人不同于一般的证人，提供的证据不像证人那样是自己对案件事实的体验，而是一种判断性的推测意见，不适用意见规则。虽然鉴定意见与证人亲身根据经验所作的判断有点类似，但是鉴定人的经验不是普通人经验，而是具有特殊技能的专家型经验。

3。鉴定人是自然人

鉴定人应当是自然人而不是单位，这是因为鉴定所需要的专门知识只有自然人才能掌握，为提出鉴定意见所进行的观察、调查、分析、判断等一系列活动也只有自然人才能完成。多人进行鉴定的，不能采取“民主集中制”或者“合议制”的“少数服从多数”的做法，各鉴定人对自己所作的判断负责。因此，鉴定人只能是自然人。在鉴定实践中，有些鉴定以单位的名义出具鉴定意见，没有鉴定人签名，这种鉴定意见是不符合鉴定要求的，因无法通知鉴定人出庭作证，不能作为证据使用。另外，鉴定人应当在一个鉴定机构中从事司法鉴定业务，应当在鉴定人和鉴定机构名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务。

鉴定人不同于鉴定证人。鉴定证人是指依专门知识对得知的过去事实或情况而作陈述的人。鉴定证人陈述的是自己体验的过去事实或情况，这些事实或情况是自己亲自感知的，在陈述内容上具有不可替代性，但其陈述是以专门知识作为判断依据的，在这一点上与鉴定人类似。鉴定证人具有证人与鉴定人的双重角色，但从性质说仍属于证人。

（二）鉴定意见是办案机关或当事人指派或聘请的鉴定人所作的意见

鉴定人一般具有中立性，具有诉讼参与人的法律地位，其实施鉴定业务必须成为一个鉴定机构的成员，从事鉴定业务由所在的鉴定机构统一接受委托。鉴定人所在的鉴定机构只有在接受办案机关或当事人的指派或聘请后，才能实施鉴定活动。鉴定人一经被指派或聘请成为鉴定人也就成为诉讼法律关系的主体，享有一定的诉讼权利和承担一定的诉讼义务。鉴定人享有参与诉讼、了解案情、查阅与鉴定有关案卷资料的权利；在鉴定过程中，享有参与与案件有关的现场勘验权利，享有要求补充鉴定资料的权利以及独立进行鉴定的权利；同时，应当依法回避、履行出庭作证的法定义务，并对鉴定意见负责。

鉴定人从事鉴定业务不受地域的限制，可以依法接受位于我国境内任何地方的办案机关以及特定情况的当事人、辩护人、诉讼代理人的委托从事鉴定业务。只有依法接受指派或者聘请的鉴定人所提供的鉴定意见，才具有证据能力。鉴定机构统一接受委托，这不代表鉴定机构就是鉴定人。我国《民事诉讼法》第76条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”对此法律没有规定当事人协商选择鉴定机构。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”

医生作为医学专家所作的诊断证明书，是医生日常工作的产物，其本身不是鉴定意见，而属于书证。当医疗单位或者医生受到办案机关或者当事人指派或者聘请，履行了相应的法律手续后对案件中的专门性问题作出事实判断时，则为鉴定意见。同时，一些检测机构出具的检测报告也不同于鉴定意见。

（三）鉴定意见是鉴定人实施鉴定活动后的判断性意见

鉴定人进行鉴定应当依法亲自实施，按照鉴定程序规范的要求进行鉴定。遵守法律、法规、规章，遵守职业道德和职业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范，独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。鉴定意见与实物证据不同，它不是案件事实本身；鉴定意见与其他言词证据也有差异，它是对专门性问题的认识和判断，不同于证人证言、当事人陈述等对案件事实的感性认识。鉴定意见是借助于鉴定人的专门知识转换了其他证据的内容，其转换过程不是简单的物质交换而是鉴定人的判断过程，其结果属于鉴定人对专门性问题的认识性意见或者判断性推断。即使是采用DNA技术的鉴定，其鉴定意见也不是DNA技术直接自动生成的结果，因其产生的数据不会自动生成鉴定结论。[2]DNA鉴定结论仍是鉴定人对其检测结果或者数据的判读与认识，属于一种判断性意见。鉴定人应当亲自实施鉴定活动，否则不能作为鉴定人在鉴定书上签名。

鉴定意见不同于证人证言、当事人陈述、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。一般来说，这些言词证据是其陈述自己感知的事实；鉴定意见是鉴定人陈述由事实所推测的事实。尽管证人证言也存在从一个主体向另一个主体转移的问题，如传闻证言，但传闻证言仅仅是证言的“转移”，内容没有发生变化；而鉴定意见则发生了“转换”，证据的内容发生了变化。如对物证的鉴定，其内容转换为言词，这种言词仅仅是一种分析判断或者认识性判断，具有意见的本质特征。在实践中，对于同一专门性问题，不同鉴定人有时会得出不同判断意见，这是正常的，其存在差别也是合理的。因此，多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。

（四）鉴定意见是鉴定人对专门性问题作出的结论

鉴定意见是鉴定人对专门性问题作出的判断，它的作用是揭示其他证据与案件事实之间的因果关系或者证明价值。这种判断仅仅涉及事实问题，不得涉及法律问题。这些事实问题又是普通人仅凭直觉、直观或者一般经验知识、逻辑推理无法作出肯定或者否定性的判断，必须借助于科学技术手段或者专门技能、特殊经验进行鉴别和判断才能得出结论的事项，如亲子关系的判断、精神疾病的判断、笔迹和印章真假的判断等。如果案件不存在专门性问题，则不需要鉴定，也就无所谓鉴定意见。

对于法律问题应当由法官来认定。因为法律问题的认定权属于法官，职业法官对法律问题能够作出判断；而鉴定人的鉴定意见属于证据，仅仅涉及事实问题，如若涉及法律问题则会侵犯法官的职权，不具有证据能力。如伤情鉴定中的轻伤、重伤结论以及精神疾病中有无刑事责任能力、限制刑事责任能力和完全刑事责任能力等，均存在法律判断的问题，这些问题是基于实践需要还是权力配置进行判断需要进一步研究。[3]对此可作为涉及法律问题的事实证明来对待。但是，办案人员也不得以任何理由要求鉴定人对法律问题作出判断。