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浅论地方性法规合法性审查判断的方法（第2页）

在地方性法规的审查中，根据《立法法》第96条的规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的；（二）下位法违反上位法规定的；（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁定应当改变或者撤销一方的规定的；（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；（五）违背法定程序的。”[24]地方性法规整体上违宪或者违法的情况有两种，超越权限或者违背法定程序。对于“下位法违反上位法”而言，应构成对上位法的抵触，但这种抵触通常是部分条文内容与上位法的冲突。

1。超越权限

对于超越权限而言，一般指地方人大及其常委会就其没有权限的事项进行了立法，例如对《立法法》第8条规定的法律保留的事项进行立法，这构成对《立法法》的抵触。这种情况下，只有法规本身的立法目的系直接针对法律保留的事项，才构成全部违法无效，否则，只构成部分违法。需要说明的是，地方性法规为执行上位法规定而出台的实施性立法，虽然涉及法律保留事项，例如各省、自治区、直辖市人大常委会为贯彻执行《各级人大常委会监督法》《立法法》等制定的实施性的地方性法规，不认为是超越权限。[25]

2。违背法定程序

《立法法》对地方性法规的制定程序作了原则规定，第77条规定：“地方性法规案、自治条例和单行条例案的提出、审议和表决程序，根据中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法，参照本法第二章第二节、第三节、第五节的规定，由本级人民代表大会规定。”“地方性法规草案由负责统一审议的机构提出审议结果的报告和草案修改稿。”第78条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布。”“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会制定的地方性法规由常务委员会发布公告予以公布。”“设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规报经批准后，由设区的市、自治州的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。”“自治条例和单行条例报经批准后，分别由自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。”第70条规定：“地方性法规、自治区的自治条例和单行条例公布后，及时在本级人民代表大会常务委员会公报和中国人大网、本地方人民代表大会网站以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载。”“在常务委员会公报上刊登的地方性法规、自治条例和单行条例文本为标准文本。”[26]地方性法规违背上述法定程序，并非全都构成违法，从而做出违法判断并予以撤销。对于提出法规案、审议、表决等基本程序违背法律规定的，应认定为违法无效，启动撤销程序。而对于一些可以予以事后补正的程序性瑕疵，例如未及时在常委会公报和当地报纸上刊登，不构成需要予以撤销的违法。

（二）部分违宪（违法）

部分违宪，是指法规的部分内容违反宪法，而不影响法规其他部分内容的效力。这种类型的违宪无效可以称为“量的部分违宪无效”或者“去除条文的部分违宪无效”。[27]这种部分违宪具有一个前提，就是法规中违宪的部分必须和其他的部分可以分割开来，从而不影响其他合宪部分的效力。这种部分违宪的判决方式也是为了避免法规全部违宪这种较为严厉的判决方式的过多适用。

在法国，宪法委员会要判断法律部分违宪，首先需要考虑违宪部分和法律其他部分是否能够分开。如果无法分开则判断全部违宪而不得颁布；如果可以分开，则判断该部分条款违宪，总统可以将全体法律退交议会重新审查或者颁布该法，但违宪部分除外。[28]对于部分违宪，1971年的结社自由法案是一个典型的判例。宪法委员会在该案中判决到：“第三章的规定必须被宣布违宪，由于从其起草和采纳的有关条文或从议会的立法辩论中，都看不出来以上引用的条款与法律的其他条款不可分离，因此，法律的其他条款并不抵触任何宪法规定。”[29]

在我国地方性法规的审查中，违宪或者违法的案例多数也是部分内容违宪或者违法。但是，从我国《宪法》《立法法》等法律的规定来看，只规定了全国人大常委会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，也就是说对于违宪、违法的地方性法规，不管是整体违宪违法，还是部分违宪违法，都只规定了“撤销”，并未规定其他处理方式。对于违宪或者违法的地方性法规，是否可以部分撤销呢？

某些地方性法规在规定地方人大常委会的“撤销权”时曾经规定过部分撤销的内容，例如《陕西省实施〈中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法〉办法》第46条规定：“报备文件制定机关对应当纠正的规范性文件不纠正的，由主任会议提出撤销案，提请常务委员会会议审议决定。常务委员会可以撤销报备文件或者报备文件的部分内容。常务委员会的撤销决定应当向社会公布。”这里规定了人大常委会可以撤销报备文件的“部分内容”，但是对于通过何种方式撤销部分内容，撤销部分内容之后其他部分内容的效力如何，都没有作规定。

笔者认为，《宪法》《立法法》等法律规定的“撤销”应当理解为不排除“部分撤销”。因为绝大多数存在与宪法或者法律相抵触内容的法规，都是其中的部分条款，甚至某一条款的部分内容存在问题，如果一律通过撤销程序解决，不利于法规秩序的稳定。例如，《四川省城市供水管理条例》第57条第二项规定：“违反本条例第18条第二款规定，擅自通过新闻媒体、网络、手机短信、公开信等方式发布城市供水水质情况的，可处以十万元以上三十万元以下罚款。”《水法》等法律中并未针对通过手机短信等方式传播水质情况设定处罚，该条的规定没有上位法依据，显然违反了《行政处罚法》中关于处罚设定的规定，且该条款涉及对公民言论自由事前的不当限制，其维护的公共利益也不甚确定，应当认定《四川省城市供水管理条例》的该条规定是违法的。但是，该条例共59条，除此条外，其他条文还涉及水质管理、供水规划、供水设施、节水等广泛的规范领域。除了第18条规定了“任何单位和个人，不得擅自通过新闻媒体、网络、手机短信、公开信等方式发布城市供水水质情况”（第二款）之外，其他各项条款与此规定均无关系，属于可以进行分割的规定。笔者认为，对于该条例，即可以宣告第18条第二款和第57条第二项规定违法无效。[30]但这仅是限于理论上的探讨，全国人大常委会从未行使过撤销权，地方人大常委会对于违法的法规，通常也只是采用修改或者废止的方式。

三、关于立法事实的判断

（一）立法事实的含义

立法事实，是相对于案件事实而言的，最早由戴维斯（KehCulpDavis）教授提出了这种区分。立法事实就是法律制定的基础事实，例如一部法律制定所依据的社会事实、经济事实以及其他事实。而案件事实则是法院在审理案件过程中所要确定的时间、地点、人物、动机、行为、后果等事实。[31]正如日本宪法学家芦部信喜教授所言：“在没有验证立法事实的情况下，仅仅将宪法与法律的条文进行概念性比较，从而决定违宪与合宪的宪法判断方法，则有可能做出与实态不相符合的形式化、观念化、说服力较弱的判决。”[32]立法机关在制定法律之前经过大量的调研研究，收集各种资料，所形成的特定事实和因果状态，也就是这里所说的立法事实。

立法的规范内容必然建立在对未来的种种可能性的预测的基础上，而对种种可能性的预测又必然需要首先对现有的事实、规律、经验等作出判断。有学者指出，一项立法决定的规范内容，应当是由立法者根据其所预想的现实目的及其预设的效果来进行设计和决定的。[33]

（二）立法事实的判断

在法规审查过程中，对立法事实进行判断是其中的重要一环，也是认定法规是否存在违宪、违法问题的重要前提。当然，对立法事实进行判断只发生在不能从法律法规的字面判断中直接得出结论的情况下，如果仅从法律条文的文字上即可得出是否违宪、违法的判断，自然不再需要对立法事实进行判断。此外，也有一种情况是，需要将字面判断与立法事实的判断相结合，进而借助利益衡量的方式，综合作出判断。

如何对立法事实进行判断？立法事实中是否蕴含价值判断？国外有学者认为，宪法判断所关注的立法事实包含对政府目的促进的效果和对基本权利构成的限制两个方面。[34]日本宪法学家江桥崇则将立法事实内容归纳为三点：（1）支持立法正面功效的事实。例如，立法目的的重要性、手段促成目的的可能性等。（2）立法造成负面影响的事实。例如，对权利限制的程度、是否有其他限制更小的方式等。（3）平衡上述二者的事实。例如，所限制的权利的重要性和保护法益的重要性之间的比较、限制手段是最低限度还是合理手段。[35]按照该学者观点，关于立法事实的判断无疑含有一种价值判断在内，正像有的学者评价的那样，很有可能将事实的发现和事实的重构不加区分地熔为一炉。[36]

更有学者指出，立法事实的概念在于说明立法者对于法律规范所涉及的事实问题的“主张”与“看法”，基于这种理解，德国法上的“立法事实”就有两种含义，一种是将“立法者对于某种既存的事实状态的主张”界定为“事实论断”。另一种是将“立法者对于未来的事物情况的构想”界定为“预测决定”。[37]

在我国的法规审查实践中，立法事实的判断是非常重要的环节，因为在法规审查程序尚比较简陋，缺乏宪法诉讼或者公开审查程序的情况下，[38]仅靠书面审查难以获取对被审查法规条文所涉及的规范领域的实际情况，也难以掌握立法时对于设计此规范以及所使用的规范手段的背后考虑因素。尽管在法规审查中，可以参考立法说明、人大法制委员会的审查意见及结果的报告，但这些对于判断立法事实而言显然是不够的。因此，在审查实践中，往往需要借助调研和沟通活动来实现对于立法事实的掌握。2015年修订的《立法法》规定了全国人大专门委员会、常委会工作机构在审查法规过程中，可以要求制定机关说明情况，[39]这其中除了对所涉法规是否违宪或者违法的法律意见外，必然要涉及立法事实的问题，而前者的结论也在很大程度上受制于后者的掌握情况。

究竟哪些属于立法事实的范畴呢？仍以对《黑龙江省气候资源探测和保护条例》的审查为例，就其中第7条第二款“从事气候资源探测活动，应当经省气象主管机构批准”这一规定而言，曾有部门提出在这一事项上设定行政许可的原因之一在于，实践中许多风电企业使用进口风机，探测到的气象资料被传输到国外情报部门，危害到我国的国家安全。对气候资源探测活动进行审批，就是要提前对探测活动使用的仪器、手段、目的等进行把关。[40]在这里，有以下几个问题就属于立法事实的范畴：（1）气象探测活动中使用的风机是否为进口风机；（2）进口风机是否存在泄露气象资料到国外的问题；（3）如果前面两个问题的答案是肯定的，那么泄露的气象资料是哪些资料？这些资料是否威胁国防安全？对上述几个立法事实进行核实，则是进行合法性判断的基础。对于设置行政许可的方式能否阻止涉及国防利益的气象资料向国外泄露，这种方式是否涉及对企业利益的过度侵害，则是“比例原则”的适用问题，不应认为是立法事实的判断问题。

因此，笔者认为，法规审查活动中的立法事实问题，主要应当包括被审查规范制定的立法目的、规范领域、所涉及对公民权利的限制、规范手段选择的考虑等因素。具体内容则需结合所审查的规范的内容来具体分析判断。而立法事实的获取问题实际上与法规审查程序的设计有着很大关联，是否能够获取真实可靠的立法事实很大程度上取决于法规审查程序的完善程度和诉讼化程度。

[1]首都经济贸易大学法学院讲师，法学博士。研究专长为立法法、违宪审查、香港基本法等。本文为国家社会科学基金2014年度重大项目（第三批）《以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系完善研究》（14ZDC008）阶段性研究成果。

[2]关于“抵触”的界定，可参见谢立斌：《地方立法与中央立法相抵触情形的认定》，《中州学刊》2012年第3期。本文不打算对“抵触”的标准进行研究，笔者另有专文研究抵触的界定问题。

[3]从反面讲也可叫作“合宪”与“合法”的争论，这两种用语在学界都有使用，这里不做区分。

[4]胡锦光：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第179-180页。

[5]翟国强：《宪法判断的方法》，法律出版社2009年版，第30页。

[6]刘义：《宪法审查的程序研究》，法律出版社2010年版，第103页注1。又如秦前红、黄明涛《行政法规的违宪审查研究》（《中南民族大学学报》2010年第1期）一文中使用的违宪审查也涵盖违法审查。

[7]参见姚国建：《违宪责任论》，知识产权出版社2006年版，第21-24页。

[8]李娜：《对于“违宪审查”的概念分析》，《中国青年政治学院学报》2005年第5期。

[9]何海波：《实质法治——寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第182页。