奇书网

浅论地方性法规合法性审查判断的方法（第1页）

浅论地方性法规合法性审查判断的方法

张鹏[1]

摘要：对于地方性法规进行合法性审查，要依据一些方法。能在法律层面作出判断的，则回避宪法判断；被审查法规除宪法外，无其他上位法依据的，则要作出宪法判断。能作出合宪和违宪两种解释的，要优先作出合宪解释。地方性法规违宪的结果可分为全部违宪和部分违宪，前者包括超越权限和违反法定程序等情形，导致撤销的结果；后者则可将违宪部分予以撤销。法规审查过程中，还要对被审查规范制定的立法目的、规范领域、所涉及对公民权利的限制、规范手段选择的考虑等立法事实问题进行判断。

关键词：地方性法规合法性

根据我国《宪法》和《立法法》的规定，地方性法规不得同宪法、法律和行政法规相抵触，地方性法规必须合宪、合法、合规。如何对一个地方性法规的合宪、合法性进行判断，在何种情况下，我们可以得出一个合宪（违宪）或者合法（违法）判断？除了对“抵触”这一标准从法教义学上进行技术分析和界定外，[2]还需要研究作出宪法判断、法律判断的具体情形以及二者之间的区别，部分违法和整体违法的切割，以及与合法、合宪判断密切相关的立法事实判断问题。本文即打算在借鉴比较法经验的基础上结合地方性法规审查的典型个案对这些问题进行初步探讨。

一、宪法判断还是法律判断

全国人大常委会对地方性法规合宪性、合法性同时具有审查权限，这是我国《立法法》明确规定的。但是，对于地方性法规进行审查，何时应作出宪法判断，何时应作出法律判断，在我国的法规审查实践中，尚未形成成熟的做法，在学界还远没有形成较为成熟的理论。但是，此问题却是探讨地方性法规合法性审查必然要讨论的一个重要问题。

（一）违法与违宪[3]

违法与违宪之间有什么区别？二者之间是什么关系？我国学者对此问题早有研究。例如，胡锦光教授认为，违宪分为两种：一种是直接违宪；另一种是间接违宪。所谓直接违宪，是指国家机关职权、活动程序在宪法中有明确规定而未通过具体法律等规范性文件具体化的国家机关工作人员行使职权而与宪法内容、原则以及精神直接抵触。对于这类行为，宪法或者特定法律都明确设定了审查机构、审查程序以及处理措施。所谓间接违宪，也可说是违法行为。因为宪法是法律等规范性文件的制定依据，法律等规范性文件是宪法内容及其原则的具体化，违反了法律自然就违反了宪法，对于违法行为各国均由普通司法机关进行审理和裁判。[4]学者翟国强认为，对于那些明显属于间接违宪的案件，只需作出法律判断，而无须涉及宪法问题。即如果下位规范只是违反除宪法之外的其他上位规范，则仅构成间接违宪而适用法律判断；如果没有控制下位规范的上位规范方才构成直接违宪，则作出宪法判断。[5]还有学者认为：“在我国学界，很多学者有所谓‘违法性审查’与‘违宪性审查’的概念区分，分别用以指称对与全国人大及其常委会制定的法律相抵触的下位阶规范性文件和与宪法相抵触的下位阶规范性文件的审查。导致这种区分的根本原因是我国当下具有实效性的宪法审查制度的阙如，这种区分是源于这一制度缺失的学理上的无奈之举。其实与‘法律’相抵触的规范性文件在根本上也破坏了宪法所期待的法律秩序，即具有违宪性，亦即‘违宪性审查’包含‘违法性审查’。”[6]

不过也有学者认为合法与合宪应当截然予以区分，不可混同。这些学者认为，法理学上的违法有广义和狭义之分，前者是指受法律规范调整的社会主体实施了被法律明确禁止或者不予保护的行为，包括民事违法、行政违法、刑事违法（犯罪）和违宪行为；狭义的违法行为不包括犯罪行为。这种界定方法，将违宪纳入狭义的违法中，混淆了违宪与违法的界限。在宪法学上，由于宪法和一般法律在国家法律体系中的地位和效力上的区别，决定了违宪与违法有实质性的区别。如果说违反普通法律也是违宪或者说违宪也是违法，就抹杀了违宪的特殊性和严重性，在中国违宪审查制度还没有真正建立起来之前，将可能使违宪制裁与违法制裁之间失去界限，从而使宪法在实践中处于被虚置状态，不利于对公民权利的保障。至于直接违宪和间接违宪的区分，在这里也是不足取的。因为在公民是否可以构成违宪主体的问题上并没有提供明确的答案，因而这种理论无法用以指导违宪审查实践。违宪与违法是两个不同的范畴，各自具有自己的确定性，不存在直接违宪和间接违宪之分，违宪同违法一样都应当是直接的，即使在理论上可作这样的学术尝试，但这种尝试对宪法的实施可能弊大于利。[7]

针对上述争论，有学者就“合法”概念是否可以涵盖“合宪”概念，或者二者是分离的，合宪具有独立的价值，将理论界的说法分为“一元论”与“二元论”。所谓一元论，是指把违法作为一个上位概念，违反宪法也被看作违法的情形之一。比如，许多人认为，宪法也是我国的法律渊源之一，据此认为违法也应当包括违宪。与之相对应，二元论是指认为违宪不同于违法，二者应当予以区别开来。比如有学者认为，违宪应该是国家规范性法律文件以及国家机关、政党或者社会团体以及行使公共权力的领导人的行为“与且仅与”宪法的原则或内容相抵触。违背法律、法规的行为属于违法问题；只有在法律无法救济的情况下，才可以诉诸违宪审查程序。[8]该学者进而指出：“目前对合法性与合宪性过于僵硬的区分，表面上是尊重宪法，不让它沦同于一般法律，实际上却把宪法束之高阁，沦为人人可以违背而不需承担责任的文件。”[9]“随着未来违宪审查制度在中国的建立，区分违法与违宪的有效性必定大大削弱。但我主张违法与违宪的一元论，并不需要一个有活力的违宪审查制度为前提，而是基于法律统一性的逻辑分析。一个法域只能有一种法律秩序，对一个行为的合法性只能有一种评价。不管评价由哪个机构做出，这个评价必须与法律秩序的整体保持一致。”[10]“合宪性并不是高居于合法性之上的一个虚张声势的口号，它在逻辑上可以作为合法性要求不可分割的一部分。违法与违宪二元论不能提供一种理论上连贯的叙述，一元论更加可取。”[11]

实际上，正如何海波先生所说，一元论和二元论的区别主要不是制度设置上的，而是概念认知上的。[12]在对法规的审查实践中，违宪与违法的判断问题更多时候是交错在一起难以区分的。按照我国《立法法》的规定，对于地方性法规的审查，无论是因法定主体提起审查要求而启动，还是因公民、组织提起审查建议而启动，都是针对地方性法规是否存在与宪法或者法律相抵触的问题。即使作出与宪法相抵触的判断，往往也存在同对将宪法予以具体化的法律之间的抵触。

然而，用合法的概念作为上位概念，并不等于将合法与合宪混同，将宪法判断与法律判断不加区分。因为在法律是否合宪的意义上，合法概念的“法”实质上是指宪法。而平时我们谈论较多的“违宪审查”“宪法审查”可能较多意义上是指法律的违宪审查，也就是说对于议会制定法律的合宪性控制。而这一问题在中国当下尚不是迫切需要解决的主要问题。正如学者张千帆指出：“事实上，中国目前不只是缺乏以宪法为依据的司法审查，更重要的是缺乏普遍意义上的法律规范审查制度。”“法律规范审查就是指依据上位法对下级法律规范的审查。”“按照审查依据和审查对象，大致可分为三种类型的法律规范审查：（1）法律的合宪性；（2）法律以下的法律规范的合法性，包括行政法规、地方性法规、规章以及规章以下的规范性文件的合法性，这里是指广义上的下位法符合上位法的法律等级秩序；（3）法律以下的法律规范的合宪性。”“在实行宪政之前，中国首先必须完善法治。只有充分保障众多行政立法和规范符合法律，谈论法律本身的合宪性才有意义；否则，即使建立了所谓的‘违宪审查’制度，也只是徒有虚名的表面文章，并不能从根本上改善中国宪政与法治的实际状况。因此，在实现最高意义上的宪法审查制度之前，中国还需要走一段相当长的法治路。在这个意义上，目前把全部注意力集中在人大立法的合宪性未必是明智之举。”[13]

（二）宪法判断的回避与合宪限定解释

法律规范存在不同的效力等级，宪法具有最高的法律效力，当不同层级的规范发生冲突时，如果在法律层面能够作出判断并解决冲突，就可以回避作出宪法判断。关于这一问题，外国违宪审查中发展出了一系列理论，例如美国的“最后救济规则”和德国的“赫克公式”。前者包括四个规则：“（1）如果下级法院没有充分考虑运用一般法律解决方法，则不作出宪法判断；（2）其他法律可适用于待决案件，则不适用宪法；（3）当下级法院未能充分考虑宪法之外的规范基础，最高法院也可直接适用一般法律判断以回避宪法判断；（4）联邦法院可以遵循希勒案所确立的方法以回避对不清晰的州法争议作出宪法判断。”[14]后者是德国宪法法院法官赫克在1964年的一项宪法诉愿的判决中提出的区分法律判断和宪法判断的公式，即“只有当‘特别宪法’受到法院判决侵犯时，宪法法院方才作出宪法判断。”[15]但这一公式由于适用“特别宪法”这一概念，操作上仍是晦暗不明的。

合宪限定解释，就概念而言应属日本宪法学上的概念。所谓合宪限定解释，是指如果对一个法规可以做合宪和违宪两种解释，审查机关通常采取合宪的解释，回避法规本身的违宪问题。在日本的裁判实务上，这种方法经常采用，而且通常是借由采取较限定的解释而解为合宪，因此称为合宪限定解释。

合宪限定解释与宪法上另一项重要的原则，即合宪推定原则有着密切联系，但二者却有所不同。合宪推定原则，较早出现在美国宪法审查实践中：“一般假定所有立法行为都是符合宪法，除非明显违宪。这种信任对于保证对立法权的正当服从而言是必不可少的。如果这一点经常受到质疑，那就会削弱对法律的尊重，而这种尊重确实对于公共安全和幸福而言至关重要。法律的有效性不应当受到质疑，除非它是如此和宪法相抵触，以至当法官指出的时候，社会中所有具有正常思维的人都能认识到这种抵触。”

韩大元教授认为，合宪性推定原则是在宪法解释实践中产生和发展的，其基本的含义是：任何一个违宪审查机关的权力都是相对的，特定机关行使违宪审查权时应考虑审查对象涉及的各种因素，要在合理的范围内有节制地行使违宪审查权，以减少可能引起的社会矛盾与社会震动。当判断某一项法律或行为是否违宪时，如没有十分确实、有效的依据认定其违宪，则应尽可能推定其合宪，做出合宪性判断，避免违宪判决。即使审查对象存在一定的违宪因素，但仍存在合宪性判断余地时就不宜宣布其违宪，而应做出合宪性判决。[16]

实际上，合宪性推定原则同合宪限定解释是有所不同的，前者只是一种“推定”，而后者是一种回避违宪判断的方法。在逻辑上，前者常常是后者的前提。也就是说，对法规进行了合宪推定之后，很可能又进行合宪限定解释，从而回避对法规的违宪判断。在合宪推定案件中，大多会采用合宪限定解释，但是也有可能无法进行合宪限定解释而作出违宪判断，反之，不采用合宪推定的案件，也可能作出合宪限定解释而回避宪法判断。[17]

（三）地方性法规审查中对宪法判断的回避

根据立法法的规定，全国人大常委会通过主动审查和被动审查两种方式[18]对地方性法规是否合宪、合法进行审查，但至今尚未看到有明确宣布为“违宪”并予以撤销的法规。实际上，在具体的审查实践中，也存在宪法判断的回避以及合宪限定解释等原则的适用问题。

举例而言，2012年6月，黑龙江省第十一届人大常委会第三十三次会议审议通过了《黑龙江省气候资源探测和保护条例》（以下简称《条例》），其中对气候资源探测和保护应遵循的原则、气候资源探测和保护的政府主管部门以及相关部门的职责、气候资源的所有、从事气候资源探测活动的批准和条件、违反相关规定的行政处罚等一些问题作了具体规定。其中规定的“气候资源为国家所有”“从事气候资源探测活动，应当经省气象主管机构批准”等内容引起公众广泛质疑。有媒体认为，“气候资源为国家所有”的规定，涉及对宪法的解释问题，有违宪之嫌；对气候资源的权属进行界定，超越立法权限。也有媒体认为，《条例》滥设行政许可，可能造成新的权力寻租空间。[19]要对《条例》的规定进行违宪审查，涉及立法权限、是否违反法律保留、规定是否存在与宪法抵触、自然资源的所有权归属等问题。

就“气候资源为国家所有”这一规定而言，《宪法》第9条第一款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”《宪法》明确规定了矿藏、水流、森林、山岭、草原、滩涂7种自然资源的国家所有权，但是除此之外还有哪些属于国家所有，《宪法》没有规定，涉及对《宪法》“等”字的解释。而对“等”的理解是否必须要由全国人大常委会作出宪法解释呢？实际上，在我国的法律体系中，下位法对上位法的规定进行细化规定是十分常见的。根据《立法法》的规定，地方性法规分为地方性事务的立法和执行法律、行政法规规定的立法。地方性法规中涉及贯彻落实宪法规定的规定，本不必然涉及对宪法的解释问题，自然不能以此判断为违宪。但是，这里“气候资源为国家所有”的规定，却是涉及《宪法》上未规定的某种自然资源的所有问题，而对于其他一些自然资源（如前面提到的7种）则是由《宪法》明确的。也就是说，这里涉及的是立法权限的问题。而作为物权制度根本法的《物权法》第45条第一款规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。”从这一规定可以明确看出，法律将国家所有的财产限定为“法律规定”。也就是说，国家财产权只有法律才能规定。在法律尚未对风力风能、太阳能等气候资源的归属作出规定的情况下，《条例》规定“气候资源为国家所有”，存在超越立法权限，进而涉及违反《物权法》规定的问题。那么，这一问题就由是否违宪的问题转化为了是否违反《物权法》的问题，回避了宪法判断。

该规定是否存在合宪限定解释的可能呢？在该规定刚一出台，即引发公众广泛质疑，“呼吸、晒太阳还要交费吗？”等各种调侃不一而足，实际上涉及规定的解释以及规范领域的问题。根据《条例》的起草单位黑龙江省气象局办公室副主任马绪清的解释，《条例》中所谓的气候资源是指可被开发利用的气候资源，而非直接利用的太阳光、风和空气等。并且该《条例》规范的是探测气候资源的组织，而非个人，不涉及直接利用气候资源问题。对于该规定是否为了“寻租”收费的质疑，一般来说，自然资源所有权往往是通过设立使用权的方式来实现的，《条例》并没有设立任何使用权，也没有规定任何收费项目。《条例》规定气候资源探测许可不收费，不会增加企业负担。而且《条例》是对气候资源的探测和保护进行规范，并未涉及开发问题。[20]这些解释是否合理暂且不论，实际上是对规定是否符合宪法、法律规定的一种限定解释，只不过可能是一种无权解释。

如果联系《条例》第7条第二款的规定“从事气候资源探测活动，应当经省气象主管机构批准”，这一条的实际目的在于针对气候资源探测活动设定行政许可，而第一款关于气候资源归属的规定是毫无意义的，因为通过限定解释，第一款的规定不涉及公民基本权利的行使和限制问题。而对于第二款设定行政许可的规定，由于涉及公民基本权利的限制问题，则应当从宪法和法律上寻找合法依据，具体说来，应当从其上位法《气象法》《行政许可法》的规定进行判断是否合法。

除了上述之外，在另一些情况下，则必须做出宪法判断，不存在回避宪法判断的空间：除了宪法之外，被审查的法规不存在其他上位的法律。由于我国地方性法规制定的原则为“不抵触”而非“根据”原则，也就是说地方性法规的内容不必然有上位法的依据。例如《广东省人口与计划生育条例》第50条曾规定超生人员五年内不得被选为村（居）民委员会成员。这一规定是对公民政治权利的限制，也是对部分选举权在一定期限内的剥夺。《人口与计划生育法》等法律中并无这样的规定。按照《立法法》第8条关于法律保留的规定，也只适用于对公民政治权利的“剥夺”。因此，在法律层面上，无法对这个规定进行判断。而《宪法》第34条明确规定：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”地方性法规对公民政治权利进行限制的问题，则需要对其合宪性作出宪法判断，是否构成对宪法的抵触。

二、全部违宪（违法）和部分违宪（违法）

对于一部法规而言，有时可能是法规的全部与宪法或者法律相抵触而无效，另一些时候可能是法规中的某些条文、某些法律规范与宪法或者法律相抵触而无效，对于前者则称为全部违宪（法），而后者则称为部分违宪（法）。

（一）全部违宪（违法）

国外的宪法审查提供了这方面的经验。在德国，全部违宪的情形大约有以下几种：第一，因为欠缺立法权限而违宪，比如违反法律保留原则，或者是超越立法程序（立法程序违宪），这种一般是形式上违宪，但却是要作出全部违宪的判断。例如，德国联邦宪法法院在关于邦界划分的判决中，指出：“联邦所制定的邦界重新划分法违宪且自始无效，因为依据宪法第118条规定，关于各邦邦界重新划分事项，联邦无权介入。”[21]第二，实质内容违宪。比如立法目的违反宪法，或者这部法律的所有条文都违反宪法。当然，后面这种情况比较少见。第三，虽然不是立法目的等整体违宪，而是部分内容违宪，但是由于部分规范内容与规范的全体无法分离，也只能作出全部违宪的判断。例如违宪的法律条文是法律整体的核心规定，或者该法律条文与其他条文之间具有不可分性，难以分割，如果将其判断为违宪，则其他规范将丧失独立存在的价值，这时候就需要全部违宪的判决。[22]例如德国联邦宪法法院在1982年判决《国家赔偿法》全体违宪无效：“由于欠缺立法权限而违宪的法条，乃该法的重要部分，且该部分与联邦有立法权限的其他部分无法分开，所以判决该法律全体违宪无效。”[23]