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食品体系的变迁与问题反思 以完善食品安全法制为导向（第2页）

然而，一方面，实务经验表明：农产品和其他食品的分段监管并不符合农业和食品行业的发展特点。事实上，农产品和食品概念本身并没有科学合理的界定，[30]仅仅为了分段监管的需要进行环节划分，一是会使得立法上无法理顺两个概念的划分困惑，二是客体和主体的区分不清会进一步造成执法的错位、缺位，三是会导致司法上的适法困境，“豆芽冤案”就是典型说明。另一方面，源头环境的污染和农药残留的超标也会引起食品安全问题，不仅关乎食用农产品的安全，也涉及以农产品为原料的加工食品的安全。事实上，随着农业生产的现代化、规模化的发展，一些以保障食品安全为目的的管理体系也可以用于农产品的生产管理。对此，将食品安全法律适用于初级生产环节的技术障碍并不能成为食用农产品监管例外的理由。

在上述方面，“源头控制”“全程管理”等预防食品安全风险的理念正在改变食品安全立法的范围，即将保证食品安全的要求延伸至农业初级生产环节。相应地，当食品行业的新兴业态使得列举的立法方式不能穷尽所有食品生产经营主体且农业生产主体的例外不能保障源头安全时，立法形式也应当作出转变才能实现上述业已发生变化的立法内容，而这符合内容决定形式的逻辑要求。[31]在这个方面，可以通过对“食品”“食品生产经营者”等概念的概括而不是列举来保障规制范围的全面且不留漏洞以及避免列举因具体而缺乏灵活性的问题。

以食品为例，根据食品法典委员会的定义，“食品”是任何加工、半加工或未经加工供人类食用的物质，包括饮料、口香糖及生产、制作或处理“食品”时所用的任何物质，但不包括化妆品或烟草或只作药物使用的物质。[32]这一从物质视角确定的宽泛概念有利于将形态各异、产出环节不同且包含食用农产品在内的所有食品都纳入食品安全法律的规制范围中。相应地，食品安全法所确定的规制范围也自然包括了源头的食用农产品以及其他环节中诸如原料、菜肴等不同类型的食品。

鉴于概括的周延性，可以避免实务中因为法律术语使用的多样性造成的执法困境。举例来说，我国食品安全法的条文中使用了食品、食品原料、原料等不同概念。其中，针对食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料作出了处罚规定。然而，食品经营者包括经营者和餐饮服务者，当酱油对于经营者而言是食品时，其对餐饮者而言则是原料。因此，有执法人员认为不应该因为经营者采购或者使用不符合食品安全标准的酱油而对其加以处罚，因为其采购或使用的是食品而不是食品原料。对于这一执法问题，上述从物质角度定义的食品概念则可以避免术语不统一导致的法律适用异议。

2。人员的分工与食安责任的体系化

“食品供应链方式”的提出就是鉴于链条延长中的分工细化、人员繁多等客观实际，将“食品安全人人有责”的理念通过相应的制度安排，以便为实现“人人有责且人人尽责”提供路径，尤其是在生产经营者和政府监督管理者之间形成履责上的“两环相扣”。

相较于传统法律责任的事后制裁违法与犯罪以及赔偿损害，“预防胜于治疗”的食品安全治理理念也突出了事前的预防性义务，最为显著的就是要求食品生产经营者落实保障食品安全的首要责任。为了履行该法定义务，食品生产经营者的自我规制需要借助一系列的制度设置，包括执行国家强制性的食品安全标准，建立以过程控制、科学预防为基础的安全管理体系，以及便于发现和应对食品安全问题的追溯、召回制度。由于这一自我规制并不是自由放任，对其是否符合法定要求还需要政府的“托底”监管，[33]对此，这一自我规制也可以视为强制型自我规制。[34]

当上述制度的安排是基于合规需要时，为了迎合消费者日益增长的安全与质量诉求，食品生产经营者的自我规制还可以通过与行业协会的合作规制或者合同的方式来实现。[35]对于这些私人规制，一方面，这些新兴的借助合同、私人标准、认证所构成的自我规制不同于上述的强制型自我规制，因为它们是基于私人之间的合意并采用私法的方式制定和执行规则，进而体现了食品私法的崛起。[36]另一方面，为了避免私人主体在标准制定、合同签订中逃避实现食品安全所应追求的公开、公正、参与等公法价值，也应当对其设定行政法义务，并通过监管机制和程序性控制使之正常运转。[37]在这个方面，对于网络食品销售中新兴的第三方平台科以审查、信息披露的义务就是为了加强其保障食品安全的公共责任。

当食品生产经营者的自我规制可以弥补官方因为技术、人力、财力等限制造成的规制不足时，官方规制一方面要改变以往“控制—命令”规制方式中缺乏灵活性的问题，以便于食品生产经营者可以根据自身的风险性行为确定危害、关键控制点、纠错等，进而预防和控制生产过程中的安全隐患与危害。另一方面，官方也需要借助一定的制度设计，实现以科学为基础、以预防为目的规制模式。在这个方面，一是需要借助专家论证和公众参与实现风险管理的科学性和民主性，进而提高风险管理决策的社会接受度。换言之，就是落实风险评估、风险管理和风险交流这一系统化的决策体系。二是在官方检查的执行中，也要根据食品的风险特点、企业的合规情况和监督管理的重点实施风险的分级管理。

值得一提的是，“人人尽责”是保障食品安全所不能或缺的，但如何尽责与每一个人的角色、能力相关，且“食安责任”并不必然是一种法律责任。例如，媒体一方面作为信息平台为社会公众提供食品安全的信息；另一方面，信息发布也是媒体实现社会监督的手段。诚然，媒体就反映客观事实的报道在发掘食品安全问题、传播食品安全知识中起着积极的作用，意在吸引大众眼球的不真实报道也损害了食品企业的经济利益和消费者的知情权。然而，“采访求实、发布求慎”更多的是一种社会责任，且在社会转型和食品监管完善的过程中，媒体的“过错”与其监督作用相比，前者是可以允许的，但需要相关监管部门及时纠错，即通过及时调查、信息公开来更正信息。[38]再例如，如消费者作为终端的食用者，选择符合安全和采用正确的加工处理方式的食品的“自觉责任”也是保证食品安全所必需的。[39]

3。方式的转变与规制方式的多元化

从规制到治理，前者可以被视为后者的一种形式，主要是指政府对于经济活动的干预，以便应对市场失灵所导致的问题。[40]相比之下，治理则更多是去政府这一规制中心，并通过其他私人主体、社会组织等在不同层面的参与形成多元、多层的共治。在上述进程中，政府规制呈现出放松规制、回应规制、明智规制等特点。

其中，当许可被视为国家规制权行使的一种核心模式，即“命令—控制”规制模式的典型时，其发挥着信息搜集、准入控制、行为监督的作用。[41]伴随着私人规制和公众参与的兴起，放松规制意味着行政许可一要简政，以便在保障公众健康安全的同时减少食品生产经营者的规制负担，如简化审批程序，进而通过食品行业的良性发展更好地回应消费者的诉求；二要放权，如将许可权下放于地方政府，以便后者可以针对小规模的食品生产经营作出灵活性的安排，如以备案替代许可的行业准入；三是以其他的规制方式来替代许可，以节省行政资源。例如，通过事后监管的强化查出市场活动中的违法行为，利用基于信息披露的声誉制约机制，而在这个方面，大数据、物联网等现代信息技术将有助于有限监管资源的优先配置和有效使用。[42]

尽管针对市场失灵的政府规制有助于解决外部性、信息不对称等导致的食品安全问题，如农业环境污染加剧食品安全隐患，信息缺失不利于消费者识别和选择安全且富有营养的食品。但食品行业的规模差异、技术发展、产品特性也使得一刀切的规制手段无法回应不同生产经营主体的行为选择。当许可简化和权力下放有助于食品生产经营者通过自我规制或地方治理来实现规制对于企业自主经营和地方自治的回应时，所谓回应规制并没有固定最佳规制方式，而是作为一种态度，以多样的规制方式实现规制的灵活性。以处罚为例，对于其他规制工具的选择，回应规制是指在“规制金字塔”自上而下的“吊销许可、暂行许可、刑事处罚、民事处罚、警告信、劝说”格局中，政府运用了更多陈列在金字塔底端的工具。[43]对此，约谈制度可以视为劝说在食品安全治理中的一种制度安排，但约谈是否能够改进不合规的行为仍需要实质性的处罚来保障。而与处罚同行，以奖励方式实现的规制也能通过激励作用促进企业的合规行为。[44]

作为规制的明智化趋势，政府会越来越倾向于借助信息规制的外部压力来改进食品生产经营者的合规性，例如，借助消费者用脚投票、媒体黑红名单等外部压力来促使被规制者通过自律实现合规。[45]比较而言，食品安全治理中存在诸多借助信息规制工具的法律形式，如许可对于信息的收集有助于事中事后的检查，违法信息披露通过声誉制约机制引导合规的企业行为，标识对于食品质量的技术规范有助于消费者的知情选择。然而，要减少食品生产和消费中的安全风险，不仅需要披露与生产者资质、食品安全相关的信息，还需要利益相关者通过对这些信息的利用来实现各类规制目的。遗憾的是，食品信息的高度技术性和专业分工导致的知识落差都妨碍了对披露信息的识别和甄别。因此，风险交流也日益成为重要的信息规制工具。例如在对公共风险的规制决策中，通过同专家的科学交流和公众的价值交流有助于决策者做出既有科学依据也具有社会可接受度的风险管理决策。而当专家和公众对于风险存在“理性”与“感性”的冲突时，彼此之间的交流也有助于后者理性的提升，进而提高自身管理风险的能力。

此外，对于公众而言，政治参与活动已经无法满足其对个体性事务及利益的诉求，进而在公众参与方面形成了更多的个体行动或者组织化的方式。[46]相应地，有关食品安全的利益诉求也推进了这一领域的公众参与，如职业消费者的举报、行业协会的自治、非政府组织及媒体的监督等。这些多元主体对食品安全这一共同利益的诉求会通过社会压力的方式使得当事方采取积极的社会响应，进而改变危害食品安全的行为。对于这些自发性的社会回应，[47]食品安全法的作用可以通过激励制度的构建以及对各相应主体的权利保障来发挥这些多元参与在食品安全保证工作中的作用。

（二）主观价值问题

由于食物对于人类生存的不可或缺性，往往引起经济、政治、道德等多方面的争议。

1。人权的实现

毋庸置疑，安全是食品供应的一个内在要求，然而基于安全保障的食品规制相对而言是新兴的领域。在这个方面，目前对于食品安全的价值诉求是与科学技术的发展、市场经济的主导和消费社会的形成相关。[48]因此，即便食品安全是人的生存和发展所必需时，食品安全权的生成并不一开始就作为一项独立的基本权利类型，而是内含于安全权、健康权这些基本或派生的人权，并最终成为食物权的一部分内容。如今，国际社会的规范性文件和各国的立法都根据社会生活的不断发展对上述内容进行了扩张解释，并使得食品安全权成为一项独立的权利而得以确立并日渐明确。[49]

对于上述与食品安全相关的权利诉求，法律在其实现方面的作用在于通过程序设置来衡量不同的利益并作出相应的制度安排。[50]诚然，食品安全是所有利益相关者的共同利益所在，但由于利益的多元化和追求狭隘的自身利益驱动，当“各行其是”没有公共行政的干预时，逐利的经济行为会损害消费者的权益，也会造成不公的市场竞争。而对于公共规制者而言，其不仅需要权衡各利益并加以适度保护，也会面临着经济发展和安全保障之间的利益冲突。对于上述这些有关利益诉求和衡量的问题，一方面，基于食品安全立法的历史教训，现代的食品安全立法都会明确指出立法目的在于优先保障基于食品安全的生命健康权。为了这一目标，有必要对食品进行规制，并针对食品的生产经营设置许可、信息披露等制度。另一方面，食品供应的多环节、长链条也使得从农场到餐桌的安全保障需要各相关利益方的协同作用。对此，针对食品的追溯制度、召回制度、举报制度以及连带责任等的设置都是为了“各司其职、各尽其责、共建食安”的社会共治。

然而，当科学基础成为食品规制的主流趋势时，对于利益的衡量主要是通过保障利益相关者而不是科学专家的参与来实现的。对此，一是需要负责决策的规制主体在考虑科学证据的同时一并考量包括风险认知在内的其他合法因素，而后者往往受到所在社会的价值影响[51]并决定着风险管理决策的社会可接受。二是构建有利于不同利益相关者进行利益诉求的组织及程序机制。三是在权衡各利益相关者的诉求时，决策的裁量应符合食品安全法授权的目的，并通过审查裁量的行为目的是否偏离该立法目的来限制裁量权的滥用。[52]

此外，一如食品安全在食品体系下与其他食品问题有所交织，食品安全相关权利的实现一是需要考虑食物权中所列出的其他内容。例如，当缺乏实际和经济条件获得充足食物时，饥饿和营养不足同样会导致健康问题，而在食物匮乏的情况下也会因为数量与质量的冲突忽视由危害物质引发的食品安全问题。二是鉴于食品体系在实现社会经济发展预期中的作用，食品安全相关权利的实现也与获得安全、健康工作条件、从科学进步和应用中获益、享受文化和参与文化生活等内容都相关。[53]在这个方面，值得反思的是：日益集中化、规模化的食品生产和全球化的采购与供给不仅易于扩大食品安全问题的影响范围，也会加剧食品的标准化和同质化，后者尽管带来了廉价的食品选择却也因此丢失了可口、质量等特性。随之而来的问题包括现代饮食不仅取代了传统饮食，甚至导致一些传统饮食文化乃至传统特色农业的消失；廉价食品所导致的超重、肥胖也因为营养失衡成了新的慢性食品安全问题；等等。