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论包容性法治02（第1页）

论包容性法治02

（三）包容性经济制度建设的法治化模式分析

中国亟须建设包容性经济制度，避免经济发展的不可持续性，以及防止经济利益由少数人所垄断导致大众无法分享改革成果，引发国家失败的风险。下面结合一些具体国家例证探讨经济制度为何导致国家失败以及如何实现国家繁荣。

攫取性经济制度阻碍国家经济发展，导致国家失败。攫取性的经济制度破坏激励机制，阻碍创新，在不公平的竞争环境下，国家依靠的是垄断强权专治，通过控制资源、市场准入等各方因素，保护垄断集团的既得利益。首先，攫取性的经济制度往往赋予政府过多干涉市场自由的权力。如苏联通过国家强制的指令性计划大力发展重工业并实行农业集体主义化作为工业的支撑，利用国家力量而非市场自发推动重工业的发展；朝鲜实行高度集中的计划经济体制，进入市场选择行业的合法途径的缺乏，以及不自由的市场导致经济更加低迷。其次，攫取性制度之下，全社会缺乏经济参与的内在动力。朝鲜无产权保护制度使得公民几乎不能拥有财产；苏联的国家指令计划遏制自我才能发挥的空间；埃及实行家族式统治，政府军队拥有国家大多数资源，国有资产私有化改革也流于形式，人民依然没有途径获得资源。最后，攫取性经济制度下的国家缺乏有效的法律环境作为经济有序运行的保障。索马里没有统一的中央政府，也缺乏统一的法律体系；哥伦比亚政府处于弱势地位，农民在社会中不具有法律效力的身份，阻碍投资热情，土地交易的禁止导致许多地区无法达到现代经济的要求；秘鲁卡尔卡和阿科马约由于基础设施的不同也导致地区差距巨大。[70]

包容性的经济制度能够促使国家经济繁荣稳定。首先，包容性的经济制度下，政府鼓励经济活动，充分发挥政府公共服务的职能。韩国政府支持经济活动，企业主可以从银行和金融市场得到广泛的资金支持，自主创业；法国政府也通过税收、补贴为企业融资。再次，包容性经济体制下国家积极发展科技与教育，建立自己的比较优势；[71]韩国进行产业升级，首先利用劳动力集中发展汽车组装，而后发展电子产品领域；美国对关键经济部门、重要的高风险技术研发活动提供补贴，充分发挥科技对经济的推动作用。最后，包容性的经济体制提倡实现法治经济，通过完善的法律体系和独立的司法为经济的可持续发展提供了强大的法律保障，与包容性的政治制度形成良性循环。[72]美国的反托拉斯法严格禁止经济中的垄断现象，其宪法将中央政府的权力主要限定于提高全国性公共物品，有效地限制了政府权力；英国的民主体制也为精英阶层获取垄断利益作出明确规定。[73]

当前中国经济发展取得了巨大的成就，综合国力大幅提升，社会主义法律体系的基本建成也为经济发展提供了有力的支持。但是，中国经济已超过刘易斯转折点，迈入中等收入阶段；[74]“国进民退”现象[75]导致国有企业与私营企业的不对等竞争；在相当部分竞争性行业，各级政府仍然掌控着资源配置的权力，因寻租效应引起腐败，容易导致经济垄断或者使财富集中于少数阶层，贫富分化愈发严重，社会矛盾日益激化。这些问题属于经济的非包容性发展，且缺乏有效的法治制约。故改革的发展必须以法治为基础保障推进包容性经济制度建设。

（四）以法治为基础保障包容性经济制度建设

首先，法治规范政府的经济行为。政府不但是经济、法律和社会规则的实施者，而且是国民资产的最大拥有者和市场经济的最大参与者和统御者。[76]在市场经济发展进程中，政府应转变为服务型政府，明确各级政府的立法、执法权限，真正做到依法执政，保障市场经济的有序参与和公平竞争；推动经济发展方式的转变，实现依靠创新为驱动力的新发展方式来协调和实现经济的可持续、包容性发展，以法治为基础保障经济成果的全民共享。其次，法治可以更好地保障交易制度的安全性和产权，促进分工的深化和市场范围的扩大。此外，发达国家的历史经验也证明，良好的法治关系到一个更好的市场经济运作、保证资源和资本的流动性，[77]真正实现以“法治创造GDP”。

建立有中国特色的现代宪政民主政治和良序公正的法治社会，让服务型政府充分依法保障社会经济的发展，使企业家们都有一个光明和稳定的预期，已是当代中国经济社会发展到现阶段刻不容缓的要求。

四、以包容性法治国家建设推进政治和经济体制改革

（一）以包容性法治践行改革共识的问题

基于上文的分析，应当以法治先行建设包容性政治制度，以法治为基础保障包容性经济制度建设，所以，以包容性法治践行改革共识是包容性法治的题中之义。

习近平总书记在2013年年初主持中共中央政治局集体学习时强调：“改革开放只有进行时没有完成时；要积极回应广大人民群众对深化改革开放的强烈呼声和殷切期待，凝聚社会改革共识，努力把改革开放推向前进。”[78]当前我国改革开放正面临着收入分配不均，贫富差距过大，人口资源环境压力日益突出，社会矛盾层出不穷，政治、经济体制改革停滞不前等诸多问题和挑战。转变经济发展方式，改革收入分配，推动政治和经济体制改革已势在必行，而包容性发展理念正契合了我国改革开放基本国策以及科学发展观，为深化改革开放、推动科学发展提供了理念与路径支持。强调包容性增长、包容性发展已成为当今中国经济社会改革、发展的必由之路。包容性增长、包容性发展已经凝聚成为我国经济社会发展的共识，是进一步推进改革开放的方向所在。

推动以包容性发展方向的改革共识，从制度上予以贯彻实施，是我国经济社会发展的可行路径。首先，针对当前收入分配不公、收入差距过大的困境，最根本的出路还是要从改革政治体制入手，而改革政治体制，就是要改变现有的生产关系，即改革现有的生产资料所有制、人与人之间的关系以及产品的分配方式。“只搞经济体制改革，不搞政治体制改革，经济体制改革也搞不通，因为首先遇到人的障碍”，“我们所有的改革最终能不能成功，还是决定于政治体制的改革”。[79]深入推进政治体制改革，是中国改革不可回避的重大任务。因此，践行包容性发展的改革共识应以建设包容性政治制度为出发点和落脚点。其次，经济发展需要建设包容性的经济制度。在国际上，倡导包容性经济发展理念，消解贸易保护主义，强调不同经济体制间的包容和谅解，实现合作共赢；在国内，应加快转变经济发展方式，正确处理经济建设与社会建设、生态建设的关系，合理布局产业结构，逐步缩小地区间的发展差距，扩大内需。建设包容性的经济制度，以实现经济发展的优化协调、可持续以及发展机会平等和发展成果的共享。最后，在当前改革发展的攻坚关键时期，有必要改变以往政治改革和经济改革孤立进行、单项推进的方式，更深入地揭示和把握政治体制改革和经济体制改革的内在联系，在两大改革包容、协调、统一的基础上更有力地发挥改革推进中国特色社会主义的重要作用。[80]

以政治和经济体制改革建设包容性政治和经济制度，是推进包容性发展的必由之路。而建设包容性经济和制度，须以法治国家建设为前提，主要原因是：其一，无论是经济体制改革，还是政治体制改革，都有必要以宪法和法律予以确认，以保证改革的合法性和正当性，进而维护改革的稳定性和权威性。没有强有力的宪法和法律制度保障，改革难免流于口号式的宣誓，难以付诸实施。其二，要维护改革的稳定性和权威性则须进一步保证宪法和法律的至上地位，保证宪法和法律的权威，实现全社会的法律信仰和守法意识，只有权威性的宪法和法律及其实施才能确保改革的确定力和公信力，保证改革能够按照预期稳步推进。其三，要树立宪法和法律的权威，维护宪法和法律的至上地位，则须以法治国家建设为手段，将法治融入国家建设理论当中，以法治国家建设奠定宪法和法律的至上地位，祛除政治和经济制度建设中人为因素所带来的不确定性，确保制度和体系的稳定性，进而保证改革的稳定性和权威性、合法性。因此，实施包容性发展，建立包容性政治和经济制度，需要以法治国家建设为基础和前提。

（二）包容性政治和经济体制改革的法治顶层设计

包容性法治国家建设需要通过法治顶层设计[81]框定政治体制和经济体制改革的总体布局。前文提到的制度建设与体制改革有何区别？制度、体制、顶层设计存在何种关系？回答这些问题首先需要厘清政治体制与政治制度、经济体制与经济制度的关联与契合。“制度”通常指比较根本的规则，是一定历史条件下形成的规范化、系统化、定型化的社会关系体系，“体制”侧重于制度系统，一般理解为对制度的体系设计和框架结构，“顶层设计”指对整体结构的全面布局与安排，就好比建一座房子，“顶层设计”为房屋的总设计图，“体制”是房屋的结构图，那么“制度”就是具体的施工图。

习近平总书记2012年年底在广东考察时强调：“在深入调查研究的基础上提出全面深化改革的顶层设计和总体规划，尊重实践、尊重创造，鼓励大胆探索、勇于开拓，聚合各项相关改革协调推进的正能量。”[82]这一重要论述切中要害，为实现“十二五”规划提出的“更加重视改革的顶层设计和总体规划”指明了方向。由此，可以归结包容性政治和经济体制改革的法治顶层设计的几个要点。

首先，改革的顶层设计关键在于以包容性法治国家建设为基础和前提。法律作为主要的公共判断标准，对于解决价值分歧，具有不可替代的规范性作用。无论是政治体制改革，还是经济体制改革，都必须以宪法为基本准则，以保证改革的公信力和确定性，为经济体制和政治体制改革保驾护航。法治国家建设所应具备的法律信仰和法律权威以及法治化所要求的良法之治，可深入体现政治体制改革和经济体制改革的正当性和可接受性。同时，法治化建设对于协调政治体制改革与经济体制改革，保证二者协调、相适应，对于建设包容性的政治和经济制度具有基础性、框架性作用。因此，包容性的政治与经济体制改革的法治顶层设计和未来蓝图的关键是建设包容性法治国家，以包容性法治国家建设推进政治和经济体制改革。

其次，以包容性法治为统率，推进政治和经济体制改革。要解决制约经济、社会发展的诸多问题，必须推进政治和经济体制改革，并且要以法治的理念、法治的体制、法治的程序进行改革。但是，改革中会遇到一些前所未有的新情况、新问题，必须以更大的政治勇气和智慧，不失时机深化重要领域改革，以包容性法治破除一切妨碍科学发展的思想观念和体制机制弊端，构建系统完备、科学规范、运行有效的制度体系，使各方面制度更加成熟更加定型。所以，借用《国家因何失败：权力、繁荣与贫穷的根源》中的两条发展道路的说法，要毫不犹豫地摒弃使市场交易充满风险和不确定性并扼制创新，以及使社会创造的财富流向权贵阶层的政治经济制度，接受为市场自由交易提供激励，为“破坏性创造”的创新动力提供条件，同时使财富的分配趋于公平、公正的包容性政治经济制度。实现包容性发展，以包容性法治统领政治和经济体制改革，防范“国家失败”的风险。

最后，推进包容性的政治和经济制度建设。一是，强调宪法和法律至上，党和国家的所有活动都应在宪法和法律的范围内。从党和国家的高层领导到公民，从国家机关到社会机构、组织，都应崇尚并服从宪法和法律的权威，任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权，宪政应当成为党的领导、人民当家作主、依法治国三者有机统一的路径。二是，法治的核心在于促进国家权力的合法行使。学者普遍认为，如果宪法不制约国家的权力，那么没有制约的权力就会走向腐败。[83]将宪法作为制约国家权力的手段，建设包容性法治国家必须走向宪法之治。只有将国家权力置于宪法的约束下，才能保障各种权力的合法有序行使，公民的自由和合法权利才能不受侵犯，达到法治的目的。三是，包容性法治国家建设需要整个国家和民众对法律的信仰，即具有现代法治的观念。法律信仰和法治观念是当代先进政治文化的一个重要组成部分，是现代社会核心价值的一项重要内容。[84]这种观点旨在强调民众内心对法治的理解认识和对国家法治建设发展的重要作用。建立对法律权威和宪法至上的信仰，使法治化成为民众的内心确认，才能有效推进包容性政治和经济制度建设。

包容性政治和经济体制改革需要通过包容性顶层设计的框定和布局逐步推进，如何将政治体制和经济体制改革契合于顶层设计的框架，是摆在变革面前的重要问题。对此应当由国家主导法治先行，提升国家运用法治手段发展民主、管理经济、促进社会进步等方面的能力，尤其是提升运用法治思维和法治手段处理改革发展中的矛盾、问题的能力，通过推进包容性法治国家建设，寻找建设包容性政治和经济制度的具体进路。

（三）包容性政治和经济体制改革法治化的方略

建设包容性法治社会需要中国特色的政治制度和经济制度模式，然而，选择何种政治体制和经济体制改良政治制度和经济制度结构，应当作为法治顶层设计的主要命题，构建包容性法治社会的高度，应当将政治制度和经济制度改革提升到体制的高度，优化组合各种制度，构建促进政治制度和经济制度之间良性循环的包容性体制，因此，防范“国家失败”不仅处于制度建设的层面，更应当考虑体制结构的合理安排。

包容性政治体制改革应当紧扣法治方向，走宪法治道。自党的十二大首次提出改革和完善国家的政治体制以来，我国一直将政治体制改革和法制建设紧密联系，政治体制改革有赖于法治建设夯实基础，也需要按照法治的要求稳步推进，宪法和法律因其为政治提供合法性和正当性理应受到政治体制改革的遵守，政治体制改革应当走宪政化道路。学者对宪法之治的必要性达成了一定共识，有“宪政社会主义者”认为，现代意义的社会主义政治体制应当是追求自由、平等、公正、民主的“宪政社会”。[85]从社会主义国家的政治体制特点来看，社会主义国家容易权力集中，所以尤其要给它戴上“宪政”这个紧箍咒，使这个具有高能效的“社会主义体制”只能做好事，难以做坏事。[86]走宪法治道，我们还需厘清政治体制宪治化的具体进路与推进方式。对此有学者从实行党内法治、实行司法改革、改革人大制度扩大人民民主、改革政协制度促进民主协商、理顺政企关系实现“两权分离”、改革执政方式试行竞选组阁六个方面对我国宪政社会主义道路作出展望。[87]有学者以我国国情为基础，认为中国作为超大型国家只有通过若干次重大政治体制改革，才能最终创造出现代宪政政体赖以建成的基本条件，[88]因此，虽然中国作为超大型国家，政治体制改革宪法治道还有一段较长的路，但是秉承宪法化方向的政治体制改革思路应当保持不变，单有政体改革没有宪法规范的国家政治体制容易导致集权的发生，而没有政体只有宪治的制度则缺乏制度基础，国家富强的道路有赖于政治体制改革，政治体制改革又应当遵循宪法和法律的权威性，只有坚定走政体改革的宪法治道才能防范“国家失败”风险。

防范“国家失败”的制度建设还应该建立在包容性经济体制改革基础之上。我国改革开放至今，经济体制改革取得突飞猛进的发展，但经济领域的法治化建设却进展缓慢，可以说经济体制改革步步超前，法治化建设只是随着经济体制改革的进度被动前行。面对经济发展的诸多问题，吴敬琏先生提出“市场经济应当建立在法治的基础之上”[89]，率先认识到“法治先行”的发展道路，并认为面对制约经济、社会发展的诸多问题，建立法治是一条可选之路，应当充分发挥市场在资源配置中的基础性作用，完善在规则基础上运行的现代市场经济制度。[90]因此，建设包容性经济体制改革，可以从全面确立和推进经济建设市场化方向入手，加强经济立法，健全产权保护制度和市场规则体系，同时，以经济立法保障市场竞争的公平性、有序性。党的十八大报告指出，深化经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系，必须更加尊重市场规律，更好发挥政府作用。这意味着正确处理政府与市场的关系离不开法律的规范，政府对经济的适度干预，市场自由竞争环境的维持与价值供求规律的遵守都有赖于法治国家的建设。可见，经济体制改革需要在宪法和法律的框架内稳步前进，进一步完善社会主义市场经济体制改革需要建立法治包容的经济制度，因此只有建立包容性经济体制改革的法治社会，中国才能更为彻底地摆脱传统计划经济体制下发展的各种问题，逐步实现国家富强。

须以司法改革逐步推动政治体制改革和经济体制改革。有学者认为，中国司法的使命不只是实现维护社会正义、遏制公权滥用，而更在于通过公正地适用法律，为中国社会带来现实理性与制度变革的连续性。[91]可见，司法改革不只是司法体制本身的变迁，更包含促进体制改革的使命。

我国自党的十五大提出“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立行使职权”以来，党和政府深入推进司法改革，将司法改革逐步提上新的日程。党的十八大报告指出，进一步深化司法改革，坚持和完善中国特色社会主义司法体制改革，确保审判机关、检察机关依法独立行使审判权、检察权。司法改革自提出到施行，2011年我国司法改革主要围绕“建立科学的司法体制和工作机制”进行，改革重点在推进司法公开，加强公民的司法参与，加强基层法院基础建设，加强司法队伍建设等方面展开。[92]总体上看，我国在维护社会公平正义，加强人权保障，提高司法能力和践行司法为民等方面取得明显进步。[93]但是，司法改革是否存在体制上的问题，改革是否成效明显，改革是否达到预想水平？有学者从眼下司法改革背离司法本真的角度提出了一些问题，对司法公开性、正义性、与现实契合程度等方面提出质疑。[94]可以看出，我国司法改革作为法治改革演进的基础应当作为建设包容性法治社会的航标，虽然取得一定成效，但并未将改革落到实质要点，那么，建设包容性法治国家，具体应当如何完善司法改革？有学者认为司法改革要以司法体制作为重点，对司法体制改革应主要从司法的制度体系与运作机制入手。[95]有人认为司法体制改革的核心在于合理协调司法与民意的关系，在于重塑司法权威。[96]可见，虽然司法改革成效仍未达到预想水平，司法的公正性、权威性面临各种质疑，正处社会全面转型的我国应当以司法体制改革作为司法改革的重点，同时从司法独立性、司法公正性、司法效率和司法成本上全面推进，统一司法改革与政治经济体制改革的步伐，防范“国家失败”的制度构建才能得到有力支撑。

从政治制度建设到政治体制改革宪法之治，从经济制度建设到经济体制改革，从政治到经济，从制度到体制，这是推进包容性法治国家建设的逐步演进，具体问题具体分析的思想传统要求在制度建设的基础上重新审视体制的合法性与合理性，合法性表现在寻求该体制的宪法和法律答卷，合理性在于将体制结合历史和国情综合考量，同时，建设法治包容的政治经济体制决定了司法改革的必然性，司法改革的逐步推行与贯彻将成为政治体制改革与经济体制改革的先导与航标。

（四）包容性法治的具体实施

根据以上分析，防范“国家失败”、实现国家繁荣的体制建设不仅包括政治体制改革和经济体制改革，更有赖于以司法改革为航标的包容性法治建设。自党的十五大提出依法治国的战略方针以来，我国的法治建设在制度建设和法治观念建设方面都取得了长足的发展，全面推进依法治国也从党的十八届四中全会开启了顶层决断和顶层设计。但是，建设社会主义法治国家，统率和推进政治和经济体制改革是一项艰巨的历史任务。包容性法治国家与经济体制改革、政治体制改革相互依存、相互影响、相互制约，建设包容性政治体制改革和经济体制改革的法治国家必定需要设计多方面的运行机制，下面从几个方面提出具体实施建议。

第一，确立政治和经济体制的宪治化。建设包容性法治国家需要建立在科学完善的政治和经济体制之上，中国政治体制改革仍处于从集权主义向民主化的演变过程中，政治体制带有浓重的传统色彩，社会主义政治体制不能完全搞集权主义，也不可搞完全自由民主体制，介于二者之间的“新权威政体”[97]可能是社会主义中国目前最好的政治体制模式，而这一整体模式又只在“宪法”的紧箍咒下才能同时避免集权主义和完全自由体制的过分民主。经济体制改革宪治化需要在完善产权保障机制和市场规则体系的经济立法基础上，合理分配政府与市场的权力和权利范围，以经济立法规范市场秩序。政治体制与经济改革同时需要司法改革的推进，司法改革应当以司法体制改革为中心，同时通过协同促进司法公正性、司法独立性、司法效率和司法成本等全面推进。