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第四编 完善民主政治与生态文明法律制度（第2页）

第四，专门法特征导致其无法对其他央地关系法律规范中的有益元素进行有效吸收与整合。这里的“专门法”不仅是指《民族区域自治法》作为我国民族法制领域基本法律的身份，更指其在央地关系领域中司职中央与民族自治地方关系的功能定位。虽然我国存在不同类的央地关系类型，但这并不意味着不同类型间毫无彼此借鉴或参照的空间。其一，理论上，如前所述，我国央地关系“多元”特征的前提为“一体”，只要是在统一的单一制国家内，不同类型的央地关系间也必然存在或多或少的理论共性。其二，逻辑上，与其他类型央地关系进行深入比较往往更能够凸显中央与民族自治地方关系的核心特征，而这种比较的逻辑也是学者进行相关问题研究的常用进路。[27]其三，规范上，在《宪法》的层面，不同类型的央地制度存在共用条款表述的情形，如第30条关于行政区划的规定，即涵盖了中央与一般地方关系和中央与民族自治地方关系两个维度。[28]但《宪法》中这一体系性勾连的逻辑在“总（宪法）-分（民族区域自治法、香港基本法和澳门基本法）式”的立法结构中被相当程度地稀释——由特定法律对特定央地关系类型的专门性、针对性规制形成了规范要素互通的障碍。虽然《民族区域自治法》第4条在形式上试图建立中央与一般地方关系同中央与民族自治地方关系间的联系，但一方面未明确可借鉴哪些中央与一般地方关系的规范要素，进而诱发具体赋权的操作性障碍；[29]另一方面未明确可在何种程度上对不同类型的地方制度进行借鉴的问题，放大了考夫曼所谓“规则”的“隐晦地带”和“模糊空间”，[30]导致部分学者对特定自治权边界甚至属性的质疑。[31]

第五，中央立法的身份导致其无法对中央与三级民族自治地方各自的具象关系作出针对性的规制。根据《宪法》第30条的规定，我国的民族自治地方依层级不同分为自治区、自治州和自治县三类。因此在逻辑上，中央与民族自治地方的关系实际上可分解为中央与自治区、中央与自治州以及中央与自治县三类。但长期以来，受学界将中央与地方关系简单等同于中央与省（自治区、直辖市）关系的逻辑误导，中央与民族自治地方关系亦被想当然地具象为中央与自治区的关系。虽然多数情况下这种判断具有相当的合理性，但仍然不能涵括部分例外情形。一是在理论上，不能因自治州、自治县设置于特定的省、自治区、直辖市的行政区划内，[32]就认定中央与自治州、中央与自治县的关系被中央与其所在省级地方的关系所兼容。《民族区域自治法》第8条“上级国家机关保障民族自治地方的自治机关行使自治权”的规定，恰恰说明民族自治地方作为一类相对独立的地方类型与中央直接发生央地关系的可能性。[33]二是在实践中，确实存在中央直接同自治州或自治县发生关系的实例，如2015年《立法法》修改过程中，全国人大常委会绕过省和自治区直接赋予30个自治州人大常委会以地方性法规制定权，从而对中央与自治州的立法事权结构作出重大调整。而在《民族区域自治法》的74个条文中，目前仅有第4、19、33、34、42条分别对自治州的一般地方国家机关职权、自治州和自治县的单行条例制定程序、自治州和自治县补充规定的批准程序、自治州和自治县的减免税批准程序以及自治区和自治州的教科文卫体与外交流合作权等问题做出选择性规制，除此外，其余近70个条文均为对三级民族自治地方的统一规范，难以为中央与三类民族自治地方的各自关系提供差别化和针对性的规范依据，这也进一步凸显了《民族区域自治法》调整中央与民族自治地方关系的粗放性特征。

三、认真对待另一半：中央与民族自治地方关系法制的补充渊源

由上可知，虽然扮演重要角色，但《民族区域自治法》在调整中央与民族自治地方关系的过程中仍显“力不从心”，亦须通过规范体系性获得其他法律规范的补充与支持。而这另一半“中央与民族自治地方关系法”，学界的关注往往不足。目前而言，“另一半法”主要包括但不限于如下六个方面。

（一）《宪法》：作为根本法的全面观照

如前所述，现行宪法对民族区域自治制度的基本问题进行了提纲挈领式的规定，其中就包含处理中央与民族自治地方关系的原则性问题。实际上，现行宪法中的民族区域自治条款在规范结构上，主要源于五四宪法，起对应关系如下表所示：

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显然，宪法的民族区域自治条款对于《民族区域自治法》作为中央与地方关系法所面临的第一类问题——因位阶有限而导致的局限性具有重要的补强作用。而这一补强作用的实际效用，则取决于《民族区域自治法》对前述《宪法》条款的逻辑承接，即《民族区域自治法》如何实现其第1条规定的“根据宪法”来制定。[34]目前问题有四。

第一，不当承接。《宪法》关于民族区域自治制度最基础的规定有二：一是序言第十一段；二是第4条第三款，这两项内容在《民族区域自治法》中则集中反映为该法的序言部分。然而在一般规范法学看来，法律序言的效力是存疑的，正如凯尔森（HansKelsen）指出的：“（序言）通常并不规定对人的行为的任何固定规范，因而也就缺乏法律上有关的内容，具有一种与其说法学上的性质倒不如说是意识形态的性质，如果将它去掉的话，法律的真正意义通常也不会起丝毫变化。”[35]而在阿列克西（RobertAlexy）那里，即便序言有效力，但这种效力似乎更应被归为“社会学效力”。[36]《宪法》中的重要条款在《民族区域自治法》中却效力存疑，逻辑上颇为吊诡。

第二，形式承接。即《民族区域自治法》对《宪法》中的个别条款全文照搬——所谓“承接”仅具有形式意义而不存在任何的规范细化或逻辑衍申——《民族区域自治法》在规范角色上沦为纯粹的《宪法》“应声虫”（yes-manphenomenon）。如民族自治地方组织本地方公安部队权被作为民族自治地方的一项重要自治权而在《宪法》第120条被明确列举，不仅在仅有138个条文的宪法文本中获得专条规定的“待遇”，而且也成为宪法所明确列举的最为重要的8项自治权类型之一。[37]然而这项重要的自治权在《民族区域自治法》中却仅仅被第24条全文照搬，没有任何细化与展开，这也是目前实践中不存在此类公安部队的关键原因。

第三，错位承接。即《民族区域自治法》在承接特定《宪法》条文的过程中自行予以修改或突破，造成形式违宪。如作为民族自治地方最具代表性的自治法规制定权，《宪法》第116条进行了较为罕见的“实体+程序”的详细规定，但《民族区域自治法》第19条在承接该条款时却出现错位。一方面，因《宪法》第30条排除了直辖市辖自治县的体制，因此第116条仅规定自治州、自治县的自治条例和单行条例报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效。而《民族区域自治法》第19条为了顾及1997年重庆升格为直辖市后辖有四个自治县的实情，新增了直辖市的人民代表大会常务委员会为批准主体。[38]另一方面，根据《宪法》第116条，自治州和自治县的自治法规报全国人民代表大会常务委员会备案即可，而《民族区域自治法》第19条又擅自增加“国务院”为备案主体。

第四，缺位承接。形式上，相关《宪法》条款均得到了《民族区域自治法》的规范承接，但仍有极少数的逻辑例外。如《宪法》第112条将自治机关的结构明确为“人大+政府”，但学界其实对人大常委会是否属于自治机关的问题存在争论，《宪法》并未很好回应。反观《民族区域自治法》，虽然出现了近70处“自治机关”的表述，但却没有一个条文对其内涵予以明确规定，这就在实践中放大了规范缺陷。[39]

前述问题，有的是宪法与宪法性法律衔接过程中普遍存在的，有的则在事实上暗示了相对充分的规范完善空间。

（二）《立法法》：立法事权划分的核心规范

《立法法》主要针对《民族区域自治法》在调整中央与民族自治地方关系中三类力有不逮的情形作出必要的规范补足。

第一，针对《民族区域自治法》第二类缺憾，提供相对细化的实施方案。例如，2015年3月修订后的《立法法》对中央与民族自治地方立法关系，一是在第75条重申了自治法规的制定批准和备案程序，二是在第72条分别对自治区、自治州和自治县的地方性法规的立法范围予以明确，三是在第82条分别对自治区、自治州和自治县的地方政府规章的立法范围予以明确，四是在第72、82条分别赋予全国人大常委会关于自治州正式开展一般性地方立法具体时间的备案权。

第二，针对《民族区域自治法》第三类缺憾，初步明确中央的立法职责与权力范围。如在第8、9条就法律和行政法规这两类主要中央立法形式的规制范围予以明确，在第72条第二款明确赋予并限制自治州的地方性法规制定权，在第82条第二款明确赋予并限制自治州的地方政府规章制定权，[40]在第72条第四款将中央（全国人大常委会和国务院）对自治州开始地方性法规制定时间的掌控限制确定为备案而非批准，[41]在第90条通过确认自治法规中变通规定的优位的形式向民族自治地方变相下放中央立法权，在第96和97条赋予全国人大常委会和国务院对民族自治地方相应立法形式的审查与撤销权等。

第三，针对《民族区域自治法》的第四类缺憾，搭建不同类型央地关系间规范要素沟通的桥梁。如在中央与地方立法关系的论域中，《立法法》除了对民族自治地方特有的自治法规制定权以第75条单独规定外，对于一般地方和自治州、自治区均享有的两级地方性法规和地方政府规章制定权问题，则采取同条规制的进路，前者集中于第72条，后者集中于第82条。此外，还通过特定表述明确民族自治地方与一般地方同类立法权间的关联，如第72条第五款规定：“自治州的人民代表大会及其常务委员会可以依照本条第二款规定行使设区的市制定地方性法规的职权”，第82条第二、第三款更是在地方政府规章的制定问题上直接将“设区的市”与“自治州”并列表述。

应认识到，《立法法》在中央与民族自治地方关系调整上对《民族区域自治法》的补足效用仍是有限的，其症结在于，作为立法领域的专门法律，《立法法》规制范围亦仅限于中央与民族自治地方立法关系的调整，即便与偏重政府间纵向关系调整的《民族区域自治法》形成体系，[42]亦无法给力组织关系、司法关系等方面的规制不足。

（三）《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》：权力机关与行政机关的地方性依据

针对《民族区域自治法》的第一类与第二类缺憾中关于自治机关内涵与范畴的问题，《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）提供了初步的解释方案。

例如，《宪法》第112条规定自治机关为民族自治地方的人大及政府，关键在于人大常委会是否属于自治机关的问题，通常认为，人大常委会作为人大的常设机关，应与人大具有同一属性。而《地方组织法》却对这种想当然的理解提出了规范反驳。其一，第13条规定县级以上各级人大以主席团作为核心机构，第46条规定县级以上地方各级人大常委会则以主任会议作为运行的核心机构，因此两者组织机构有异。其二，第8条规定的县级以上地方各级人大的15项职权和第44条规定的县级以上地方各级人大常委会的14项职权亦差异明显。其三，第44条规定地方各级人大只有（九）、（十二）和（十三）项的三种情况下被明确认定为代行人大的职权，但这三类代行性职权在内容上与民族区域自治权并无明确关联。因此，《地方组织法》对民族自治地方人大常委会不属于自治机关的问题提供了规范依据。[43]

《地方组织法》补充效应的局限在于，相关阐述体系的建构具有较强的主观性特征。[44]易言之，前述所列举的规范在制定时并非针对本文的核心关切而作出，其解释力的产生仅仅基于笔者的理论分析。[45]这在相当程度上仅具有一定程度的说服力而不具有正式的法律约束力，更不属于规范的法律渊源。[46]

（四）《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》：《民族区域自治法》第六章的实施助力

《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》（以下简称《若干规定》）主要针对《民族区域自治法》第三类缺憾提供了一定程度的规范补充效用。一方面，在立法目标上，作为针对《民族区域自治法》第六章的细化规定，有效缓解了第六章的相关条款规定过于抽象导致的实施性不足问题。[47]另一方面，《若干规定》还设置了第31、32条两个责任条款：除了对违反国家财政制度、财务制度，挪用、克扣、截留国家财政用于民族自治地方经费以及各级行政机关工作人员在执行本规定过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等情形明确了行政处分乃至追究刑事责任外，还赋予上级行政机关或者监察机关责令各级人民政府行政部门改正违反本规定不依法履行职责行为的权力。虽然追责情形较为局限，但毕竟在一定程度上纠正了《民族区域自治法》因法律责任条款缺失而面临的软法性困境。[48]

然而，《若干规定》的上述补充效用同样存在局限，从而导致其对《民族区域自治法》细化实施问题的“可治理性”（governability）缺陷。[49]第一，规范领域较为有限。“由于制定《民族区域自治法》的实施细则条件还不成熟，主要只对《民族区域自治法》第六章‘上级国家机关的职责’的内容进行了细化。”[50]第二，对于实践中“上级国家机关”内涵模糊不清的问题未予以充分回应，其对于职责主体的表述存在“国家”“上级人民政府”和“上级财政”三种，这一表述格局与《民族区域自治法》第六章完全一致，虽然第33条规定：“本规定所称上级人民政府，是指民族自治地方的上级人民政府”，但这对于某一特定职责履行的语境中回应“国家究竟应具化为哪一机关”“上级究竟是指哪级”等实操性疑惑并无裨益。第三，目前上级国家机关职责的另一关键问题在于“怠于履行”，这就要求相应的法律责任具有足够的惩罚性和震慑性，但《若干规定》对此仅在第32条第一款笼统规定：“各级人民政府行政部门违反本规定，不依法履行职责，由其上级行政机关或者监察机关责令改正”，难以对不作为问题形成切实、有力的追责。第四，《若干规定》作为行政法规，其规定的法律责任在规范位阶上难以与《民族区域自治法》的法律责任同日而语。