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第二编 完善宪法核心地位的理论与问题（第2页）

（二）宪法仅是根本法的法理分析

不但将宪法与所谓“宪法性法律”一起组成所谓“宪法部门”是不科学的，而且宪法本身仅仅是根本法，我们本来就不该将它视为部门法，主要理由如下。

1。从宪法所规定的内容来看，宪法就是国家的根本法

纵观各国的宪法，不管是成典宪法还是不成典宪法[20]，它们的内容都是规定国家机关的组织和职权及其相互关系、公民的基本权利等国家的根本性问题。“正因为宪法规定国家的根本制度和根本任务等涉及国家全局的根本问题，它便成为其他法律的立法依据，便成为法律的法律，便取得国家根本法地位。”[21]所谓“根本法”，是就宪法内容上讲的，是指宪法“规定了国家的根本制度和根本任务”。[22]

2。从各国宪法和法律所使用的“宪法”概念来看，“宪法”只指宪法典，仅是根本法

例如，《美利坚合众国宪法》第6条规定：“……本宪法和依本宪法所制定的合众国法律，以及根据合众国的权力已缔结或将缔结的一切条约，都是全国的最高法律；每个州的法官都应受其约束……”又如，我国《宪法》第5条第3款、第4款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”无疑，在上述各国的宪法典及我国的一般法律中使用的“宪法”一词就是指宪法典（即所谓形式意义的宪法），仅指根本法（即所谓根本法意义的宪法），从来不是指所谓部门法意义的宪法（即所谓实质意义的宪法）。

3。从各国宪法的规定来看，宪法作为根本法，已被大多数国家的宪法条文所确认

例如，原来苏联宪法甚至在宪法的名称上标明宪法是根本法，其1924年、1936年、1977年宪法均称为《苏维埃社会主义共和国联盟宪法（根本法）》。又如，1996年白俄罗斯宪法在前言中写道：“我们，白俄罗斯共和国……通过本宪法——白俄罗斯共和国的根本法。”再如，我国现行宪法典在序言中也明确规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”甚至，即使在没有宪法典的国家，也有在其某个重要的宪法性法律中明确宣布那些宪法性法律（其不成典宪法的重要组成部分）是国家根本法的。例如，瑞典王国的主要宪法性法律《政府组织法》第2条就明确规定：“政府组织法、王位继承法和出版自由法是瑞典王国的根本法。”

4。从各国的宪法理论来看，宪法就是指根本法，已经被学者们认同

在西方国家，特别是像英国那样的普通法法系国家“各部门法的分类，既不明确，而且法学家一般也不重视法律分类和构造法律体系（部门法体系）问题”[23]，更未闻有宪法部门划分之说。在各国的宪法理论中，宪法（特别是成文宪法）就是指根本法。正如20世纪英国宪法权威学者詹宁斯所指出的：“成文宪法是通过明确的规则来限制各种统治机构的权力，进而用立宪政体（在很大程度上与法治同义）取代专制主义的根本法。”“成文宪法作为国家的根本法，在一种意义上是对法治学说的明确体现。”[24]甚至在不成文宪法的英国，也有学者专门研究根本法在英国宪法史上的地位问题，在今天人们认为根本法是“确立一个民族或者国家管理原则的组织法，特别指宪法”。[25]

5。就宪法的调整对象而言，宪法只能是根本法，而不能把它视为部门法

宪法不像部门法那样仅调整一个或几个领域的社会关系，而是调整全面的社会关系，它是调整基本社会关系的基本法，对本国社会关系的各个重要领域都作了原则的规定，显然宪法不同于部门法，它是统帅所有部门法的根本法。[26]有学者强调宪法调整的社会关系具有广泛性的特点并不能否认宪法是一个独立的部门法，宪法调整的社会关系是特定的，即政治关系，因此宪法是一个独立的法律部门。[27]然而，政治关系不仅仅由宪法来调整，而且人大组织法、选举法、代表法、立法法、监督法、民族区域自治法、特别行政区基本法、反分裂国家法等普通的法律都在调整政治关系，所以我们应当将调整基本政治关系的宪法与调整具体政治关系的相关部门法区别开来。更何况，宪法不仅调整基本的政治关系，还调整基本的经济关系、文化关系等，它与部门法在调整对象等方面有明显的不同，为此我们更不应将宪法视为部门法。正因为如此，早在20世纪80年代就有学者明确提出：“严格地说，不能称宪法是部门法，它是一切部门法的基础。”[28]

6。从部门法划分的效果来看，将宪法视为部门法，还不利于维护宪法的根本法地位

在一国法律体系中，无疑宪法是高于刑法、民商法、行政法等部门法的，刑法、民商法、行政法等部门法在价值与实体规范上均不能与宪法相提并论。如果把宪法视为部门法，将宪法与其他法律部门一样当作整个法律体系中一个普通的组成部分，与其他法律部门平起平坐，那就无形中降低了宪法的法律位阶，难以体现和维护宪法的根本法地位，也不利于发挥宪法作为最高法的作用。[29]然而，长期以来在我们国家，由于在法理上，宪法被不恰当地划分成一个与其他法律部门并行的法律部门，而其他的“与宪法不相关的法”以独立的法律部门的形式与宪法这个法律部门平行并列地存在，这样宪法作为根本法的指导作用在这些“法律部门”中被完全忽略了，或者说被模糊了，显然这种“与宪法无关论”“宪法无用论”等否定或忽视宪法作为根本法的观点在法律实践中很有影响，其结果是宪法在大多数社会生活领域的根本法地位得不到维护，宪法在实际生活中的法律地位要远远低于立法机关制定的刑事法律规范、民商法律规范、诉讼法律规范等，“宪法至上原则”根本无从体现，而造成这种在实践中忽视宪法权威的现象，不能不说与在法理上将宪法作为与其他法律形式相并列的部门法存在一定的联系。[30]

总之，宪法仅为根本法，特别是在有成典宪法的国家，宪法仅仅是专指宪法典的根本法（严格说来，宪法修正案和宪法解释属于宪法典的附属部分），而不应视为部门法。[31]正如著名宪法学家龚祥瑞先生在20世纪80年代初所指出的：“把宪法（不分实质意义的宪法和形式意义的宪法）一律看成部门法的那种见解是错误的。至于把根本法说成是部门法，则更是错误的。”[32]

（三）“宪法性法律”的出路与新法律部门的划分

既然宪法只是根本法而不是部门法，由宪法典与“宪法性法律”组成宪法部门不科学，应当将宪法仅作为根本法而不再划分宪法部门，那么原来宪法部门中的“宪法性法律”何去何从？

在不成典宪法国家，由于没有宪法典，本来应通过宪法典来表现的内容不得不以普通法律的形式表现出来，其内容是宪法性的，但形式是法律，这就是“宪法性法律”。无疑，“宪法性法律”这一概念在不成典宪法国家是准确的。但在成典宪法国家，因为有宪法典，宪法的内容当然是通过宪法典（包括宪法修正案和宪法解释）表现出来，所有法律都是根据宪法而制定的，其效力都低于宪法典，不存在内容是宪法性而其形式是法律的情形，故“宪法性法律”概念在成典宪法国家是不准确的，使用它只会造成误解和混乱。正如莫纪宏教授所指出的：“虽然在实行不成文宪法的国家中，普通的法律形式也可以被视为宪法性法律，但是这种宪法性法律是有特定内涵的，它仅指具体宪法效力的法律。这样的宪法性法律的概念，不能简单地被套用到在实行成文宪法制度的国家中除了宪法典之外的在内容上与宪法规范具有密切联系的一般法律中。如果这样的法律也被视为宪法性法律，就很容易在宪法学研究中产生两个宪法性法律的概念，从而产生对宪法规范所具有的法律形式的意义的误解。”[33]显然，在我国这样有成典宪法的国家，不宜使用所谓“宪法性法律”概念来称谓某些一般的法律，中国宪法学应摈弃“宪法性法律”概念。

或许是已经认识到宪法与所谓“宪法性法律”的不同及“宪法性法律”概念的问题，意识到了宪法部门的内在矛盾，时任全国人大常委会法律委员会主任委员王维澄1999年4月23日在全国人大常委会第八次法制讲座主讲《关于中国特色社会主义法律体系的几个问题》时首先提出了“宪法及宪法相关法”法律部门的概念，他强调：“我们反复比较、讨论，认为我国的法律体系划分为7个法律部门比较合适，这7个部门是：宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”[34]由此，我国官方开始采用“宪法及宪法相关法”法律部门这一提法。[35]后来，这一观点也被一些学者所接受。[36]

“宪法相关法”的含义与“宪法性法律”的含义基本相同，[37]但“宪法相关法”的概念比“宪法性法律”似乎要好一些，因为认识到宪法相关法与宪法不是一回事。但宪法相关法与宪法一起组成一个法律部门，即宪法及宪法相关法部门，其困境与前面所述的宪法部门之困境是一样的，宪法相关法与宪法的规范性质不同，效力层次不一样，放在同一个法律部门中同样不合适。

也许正因为如此，2011年1月24日时任全国人大常委会委员长的吴邦国在“形成中国特色社会主义法律体系座谈会”上讲话时，不再强调“宪法及宪法相关法”是一个法律部门，而是将“宪法”视为“统帅”并且首次提出“宪法相关法”为法律部门，他宣布：“一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。”[38]2011年3月10日，他在十一届全国人大第四次会议上所作的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》中又强调：“一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。”[39]同年10月27日国务院新闻办公室发布的《中国特色社会主义法律体系》白皮书中有关法律部门的表述与上述表达基本相同：“中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为重要组成部分，由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。”2013年3月8日吴邦国在十二届全国人大第一次会议上所作的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》中再次强调：“到2010年年底，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全……一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规三个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系如期形成。”[40]由此看来，“宪法相关法”似乎已经成为我国官方正式划分的法律部门。

笔者认为，固然“宪法相关法”法律部门的划分与“宪法及宪法相关法”法律部门的划分相比，有了进步，它突出了宪法的根本法地位，初步解决了长期以来“宪法部门”或“宪法及宪法相关法部门”把“宪法”与“宪法性法律”（即“宪法相关法”）这两类效力不同的法律规范放在一个法律部门的问题，但“宪法相关法”这一概念同样不够准确，同样让人不易理解。甚至我们还可以说，刑法、民商法、行政法、经济法、社会法等所有的部门法都是根据宪法而制定的，都是保证宪法实施的法律，都与宪法相关，都是“宪法相关法”！由此看来，“宪法相关法”法律部门的划分尚未彻底解决问题，甚至“宪法相关法”概念本身就有问题。[41]

在此，笔者建议彻底取消宪法部门的划分，同时也不划分“宪法相关法”法律部门，且不再使用“宪法性法律”和“宪法相关法”这两个让人误解的概念，在仅把宪法作为根本法的基础上，将原来宪法部门中的那些被统称为“宪法性法律”（或者“宪法相关法”）的一般法律分别组成三个新的法律部门——人民代表大会法、人权法、中央地方关系法。

1。人民代表大会法部门

人民代表大会法可简称“人大法”或称“议会法”[42]，由选举法、代表法、全国人大组织法、地方人大组织法、立法法、监督法、全国人大议事规则、全国人大常委会议事规则、缔结条约程序法等与人民代表大会的产生、组织、职权和活动程序等人民代表大会制度相关的法律规范构成。

2。人权法部门

人权法由妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人权益保障法、残疾人保障法、归侨侨眷权益保护法、义务教育法、工会法、社会团体登记管理条例、宗教事务条例、集会游行示威法、戒严法、突发事件应对法、国家赔偿法等与人权密切相关的法律规范构成。

3。中央地方关系法部门

中央地方关系法可简称“央地法”，由国籍法、国旗法、国徽法、领海及毗连区法、专属经济区和大陆架法、特别行政区驻军法、反分裂国家法等有关维护国家主权、国家象征方面的法律规范，以及民族区域自治法、特别行政区基本法、村民委员会组织法、居民委员会组织法等有关地方和基层自治制度方面的法律规范所组成。