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第二编 完善宪法核心地位的理论与问题02（第1页）

第二编完善宪法核心地位的理论与问题02

可以说，划分人民代表大会法、人权法、中央地方关系法三个法律部门，是符合法律部门的划分标准和原则的。通常认为，“部门法，一称法律部门，即宪法、民法、刑法等，是根据一定标准和原则所划定的同类法律规范的总称。”[43]法律部门的划分不是随心所欲的，而是要依据一定的标准（包括法律规范所调整的社会关系、法律规范的调整方法、法律规范的数量等），遵循一定的原则（包括整体性、均衡、以现行法律为主并兼顾即将制定的法律等原则）。[44]人民代表大会法部门所调整的都是与国家权力机关人民代表大会的组织和活动相关的同一类社会关系；人权法部门所调整的都是与公民权利的保障和限制相关的同一类社会关系；中央地方关系法部门所调整的是中央与地方的关系。这三个法律部门的划分，符合调整同一类社会关系的法律规范构成一个法律部门的划分标准，而且这三个法律部门的法律规范的规模和数量均已不小，符合法律部门划分的均衡原则，它们完全可以组建成为新的法律部门。

划分人民代表大会法、人权法、中央地方关系法三个法律部门，不仅可以解决目前法律部门划分的困境，理顺部门法与宪法的关系，而且有助于促进以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系的完善和相关法律制度的发展。在我国法律体系中划分一个专门的人民代表大会法部门，有助于依照宪法的规定增强国家权力机关的地位，促进人民代表大会制度的完善；划分一个专门的人权法部门，有利于进一步落实2004年宪法修正案关于“国家尊重和保障人权”的规定，推动结社法、政党法、出版法、新闻法、宗教信仰自由保护法等人权法律的制定，推进我国社会主义人权事业的发展以及人权和公民基本权利的保障和实现；划分一个专门的中央地方关系法部门，将有利于推动我国中央与地方关系的法治化以及我国宪法关于“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”（第3条第4款）规定的落实，改变目前我国中央与地方之间的关系依然存在的法律上不够清晰明确而在实践中“一统就死，一放就乱，一乱就收”的状况。

三、法律体系“以宪法为核心”应当坚守宪法是部门法的立法依据之原则

在我国法学界，一般认为宪法是“母法”，宪法是普通法律的立法基础和依据。[45]同时，在立法实践中，我国立法机关全国人大及其常委会在立法时也往往在各部法律“总则”的第1条中明确写上“根据宪法，制定本法”的文字。为此，对于宪法是部门法的立法依据，长期以来人们没有异议。

但是，在2006年前后，围绕《物权法》的制定，我国法学界曾经发生过一场民法学者与宪法学者关于“全国人大立法要不要写上‘根据宪法，制定本法’”的争论。一位著名的民法学者认为，人民代表大会所拥有的立法权不是来自宪法的“授权”，故不须规定所谓“立法权源”条款，如果写上“根据宪法，制定本法”，反而直接抵触和违背了我国人民代表大会制度。[46]对此，一位著名的宪法学者基于宪法的根本法地位作了积极的回应，指出“全国人大行使的立法权源于宪法，它有权修宪但不可违宪”并强调目前情况下全国人大制定基本法律时写上“根据宪法”的必要性。[47]

后来，又有法理学者提出：“根据《宪法》第5条的规定，宪法与民法及其他法之间是‘不抵触’关系”“立法‘以宪法为依据’，没有宪法依据”“对中国影响甚广的‘依据论’，虽然在表面上和形式上突出了宪法的权威，但在实践中无法操作，依据难以实现。原因在于除宪法以外的法其内容和范围要远远大于宪法，而绝大多数法都没有也不需要宪法的依据。”[48]这位学者的质疑似乎很有道理，但仔细考究一下，却经不起推敲。

2000年《立法法》制定时，为了研究全国人大及其常委会的立法权限，当时全国人大常委会法工委的同志专门对宪法规定应制定法律的情况进行了统计，发现共有45处，其中表述为“由法律规定”或“以法律规定”的有12处、表述为“依照法律规定”或“依照法律”的有26处、其他表述有7处，此外还有6处宪法规定也应由全国人大或其常委会制定法律。[49]显然，对于这些由宪法明确规定应当制定法律的事项（至少45项），全国人大及其常委会制定这些法律，无疑是直接依据宪法的规定，具有明确具体的宪法依据。而且，即使是对于那些宪法没有明文规定应当制定法律的立法事项，也受到宪法的约束，立法机关在进行立法时同样必须“以宪法为依据”，因为我国宪法在序言中明确规定“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”，而且《宪法》在第5条第3款提出了“一切法律、行政法规和地方法规都不得同宪法相抵触”的明确要求。此外，我国宪法典中还有“国家尊重和保障人权”等众多关于“国家”应当如何的规定。可以说，这些都是立法机关必须依宪立法的宪法依据。

其实，在汉语中，“依据”与“根据”两个概念含义相同，都是指“把某种事物作为结论的前提或语言行动的基础。”[50]有学者认为，“根据宪法，制定本法”应作创制性立法和确认性立法的区分，关于国家权力的具体立法属于创制性立法，只能是宪法授权规范的具体化，应当遵循具体化的法源原则，而民事立法主要是对市民社会中的事实规则进行确认，属于确认性立法，应当遵循不抵触的法源原则。[51]笔者则以为，“根据宪法”“以宪法为依据”，不论是什么立法（要区分不同性质的立法不容易，而且我国宪法也没有相关要求），都不是重复宪法的规定，更不是完全照搬照抄宪法条文，而是要求以宪法为前提、以宪法为基础（并且不限于以宪法的具体规定为基础，包括以宪法的基本精神为基础），“不得同宪法相抵触”本身也是一种“根据宪法”“以宪法为依据”，是“根据宪法”“以宪法为依据”的最低要求。

在立法实践中，虽然对法律制定依据的表述不尽相同，有的写明“根据宪法”，有的没有写明“根据宪法”，但“‘根据宪法’是毋庸置疑的共识和前提，是一种事实状态，无须进行价值上的判断。一切法律、法规必须与宪法相一致是我国宪法的基本原则，无论法律中是否写明‘根据宪法’，这部法律都应该是依据宪法制定的”。[52]

总之，宪法应当是部门法的立法依据，所有的部门法在立法时都应当以宪法为依据，首先“不得同宪法相抵触”（《宪法》第5条第3款），同时“立法应当遵循宪法的基本原则”（《立法法》第3条），并应当在立法中充分贯彻宪法的基本原则和基本精神，特别是在宪法有原则性规定时更应如此，这是中国特色社会主义法律体系始终以宪法为核心的首要保证。部门法应该是宪法有关规定的具体化或者宪法有关原则和精神的具体化，而且部门法立法时还应当遵循宪法所规定的立法权限和程序。[53]

至于各部门法在立法后所形成的条文即第1条中究竟应否写上“根据宪法，制定本法”，笔者十分赞同童之伟教授的观点：“如果立法机关组成人员、法官、法学家和整个社会都奉宪法为根本法，把根据宪法制定法律、法律不可违反宪法看作理所当然的事情，那么，立法时在法律中写进或不写进‘根据宪法’之类的内容并不重要，甚至可以说一般不必写。”但在“宪法的至上性时常被人忽略、忘记或经常遭遇挑战”的当下中国，“在由全国人大制定的基本的法律中规定‘根据宪法’，已经不是可有可无的做法，而是全国人大为维护宪法至上性应该采取的必不可少的立法措施”，所以“凡应由全国人民代表大会制定的‘基本的法律’，均应在各法第1条以适当的文字形式规定‘根据宪法’的内容”，“由全国人大常委会制定的‘基本的法律’之外的法律，与宪法关系较密切的，其自身也应该在第1条规定‘根据宪法’的内容”[54]。

值得一提的是，2015年又有民法学者提出，民事立法不需要依据宪法，因为“民法在前，宪法在后，是民法促成的市民社会，发育到一定程度之后，才培育出了政治上代表市民夺权的所谓‘宪法’”，“从人类的私法经验来看，民法从来就不需要也不会打算，在私权的扩展和保护方面，对历史迟到的‘宪法’去乞讨什么依据。宪法作为立法的实质依据，从其产生起，只在有关公法、政治权利立法事项的范围显见了其现身的机会和必要。”[55]其实，林来梵教授指出：“宪法既是国家的根本法，又是社会的基本法。”[56]正如郑贤君教授所指出的：“不存在独立于国家之外的市民社会”，民法“先于宪法不等同于高于宪法”“先于宪法不等同于独立于宪法之外”[57]。我国宪法明确规定，宪法“具有最高的法律效力”“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，由此无论是政治立法还是民事立法都不得同宪法相抵触，都要根据宪法、依据宪法。只有这样，才能在立法方面确保我国的法律体系“以宪法为核心”。

四、法律体系“以宪法为核心”应当坚守健全违宪审查制度

虽然我国明确规定宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力”（序言）、“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”（第5条第3款），但是这不能自动保证部门法的立法不与宪法相抵触，再说即使立法者在法律中明确写明“根据宪法，制定本法”，也不能保证该法律就一定合宪，不与宪法相抵触。这就需要违宪审查制度来保障。正如一位日本的著名宪法学者所指出的：“宪法虽然是国家的最高法规范，但宪法的这种最高法规范性，有时却会因为法律等下位的法规范或者违宪性质的权力行使，而产生受到威胁或扭曲的事态。因此，有必要在事前防止可能招致宪法崩溃的政治动向，或者预先在宪法秩序之中建立事后可以纠正的措施。这种措施，通常被称为宪法保障制度。”“作为宪法的保障制度而起最为重要之作用的，便是违宪审查制度。”[58]

对部门法开展违宪审查活动，也是维护国家法制统一的客观要求。我国《宪法》第5条第2款规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”法制统一的最基本要义是统一于宪法，服从于宪法的尊严，只有在宪法的基础上，才能保障我国法律体系的统一和尊严。在法律法规的实施中，应当进行日常的监督审查，审视其是否与宪法相抵触，这是维护和保证社会主义法律体系的统一和尊严所必需的，这也是确保我国的社会主义法律体系以宪法为核心的内在要求。按照我国的现行制度，全国人大常委会有权审查行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例等是否抵触宪法，并作出处理。不仅行政法规需要接受监督审查，即使是法律，甚至是基本法律，也要接受监督审查。[59]

对部门法的违宪审查，显然就是审查部门法是否与宪法相抵触，这时宪法就成为部门法的审查依据和标准，正如林来梵教授所指出的：“与其说宪法的存在是为了给各种立法提供立法基础，倒不如说是为了审查各种立法提供规范依据。”[60]值得注意的是，审查部门法是否合宪，不仅要在形式上审查部门法的条文中是否具有“根据宪法，制定本法”的条款，更要在实质上审查部门法的具体内容是否与宪法的条文规定相一致，是否与宪法的基本原则相一致，是否与宪法的基本精神相一致。[61]

然而，众所周知，目前我国对法律的违宪审查机制尚未有效启动，那么我们当下应当如何确保法律体系“以宪法为核心”呢？笔者以为，倘若我们国家能够尽快健全对法律的违宪审查制度并且有效地启动起来，那自然是最好的。但是，即使在当下中国，宪法对部门法的审查依据价值在规范性文件的备案审查方面也能有所体现，我们同样不能忽视。全国人大常委会及全国人大专门委员会和常委会工作机构根据《立法法》第98、99、100条的规定，对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范性文件进行备案审查（包括对报送备案的规范性文件进行主动审查）时，同样必须以宪法为最高的审查依据，应当审查有关规范性文件是否同宪法相抵触。全国人大常委会委员长张德江2014年3月9日在十二届全国人大第二次会议上所作的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》指出：“常委会高度重视规范性文件备案审查工作，着力加强主动审查。一年来，对国务院新制定的19件行政法规，最高人民法院、最高人民检察院新制定的32件司法解释，逐件逐条进行审查，对审查中发现的同宪法和法律相抵触的问题，督促制定机关及时修改或废止。”[62]规范性文件备案审查的工作可进一步加强，让宪法对部门法的审查依据价值进一步体现出来。[63]

另外，普通的行政执法机关和司法机关在适用法律时也应当对要适用的法律、法规等规范性文件进行合宪性判断，如果发现法律、法规等规范性文件明显同宪法相抵触，就应当逐级上报，分别由国务院、最高人民法院、最高人民检察院依照《立法法》第99条的规定提交全国人大常委会审查处理。这是当下中国可充分彰显宪法对部门法的审查依据价值的重要方面，这也是确保我国法律体系“以宪法为中心”的重要保障。

五、法律体系“以宪法为核心”应当积极开展依宪释法活动

完善以宪法为中心的社会主义法律体系，不仅在立法方面和违宪审查方面要确保我国的法律体系“以宪法为中心”，而且在法律实施方面也应确保“以宪法为核心”，这一方面最为重要的工作是积极开展依宪释法活动。

笔者认为，法院在裁判民事、刑事或行政案件时，如果部门法和宪法都有相关规定，这时完全没有必要在引用部门法的同时又引用宪法作为裁判依据，一是因为如果什么案件都直接引用宪法来裁判，那么部门法的立法乃至部门法的存在就没有意义了；二是因为直接引用宪法来裁判案件在实际上就相当于进行违宪审查，开展宪法诉讼，这与我国现行的诉讼体制不相符。即使在部门法缺乏具体规定而宪法又有相关规定的情形下，也不宜直接引用宪法来裁判案件，这是因为“当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补‘规则漏洞’的手段发生作用”，即“穷尽法律规则，方得适用法律原则”。[64]正如张新宝教授所指出的：“我国法院的职责决定了它不得引用宪法条文判案。人民法院的任务是审判刑事、民事、行政案件而不是‘宪法诉讼’……法院审理刑事、民事等案件所适用的当然是具体的刑事、民事和行政法律法规”“在目前的法治构架和国家权力配置之下，无论怎样也得不出宪法条文可以直接被法院引用来判决民事、刑事乃至行政案件的结论”“在目前条件下，民事法官不宜直接引用宪法条文判决案件。即使是具体民事法律规范缺如，也应当从对民法的基本原则之解释中寻求解决方案。”[65]

既然宪法不宜直接作为普通司法实践的裁判依据，那么，在部门法的执行和适用过程中，行政执法者和司法者均不用考虑宪法吗？本文的回答是否定的。除宪法是部门法的立法依据和审查依据之外，宪法还是部门法的解释依据，人们在执行和适用部门法时应当依据宪法来解释所要适用的部门法条款。关于这一点，长期以来没有引起重视甚至一直被忽视。

部门法是根据宪法而制定的，我们可以说立法机关在进行部门法的立法时充分考虑了宪法，是依宪立法的，至少在立法时考虑了“不得同宪法相抵触”的问题，但是长期以来执法者和司法者在适用部门法时却往往忘记宪法，很少去考虑自己对部门法的理解和解释是否“同宪法相抵触”、是否符合宪法的规定及其基本精神。毫无疑问，这存在问题，否则即使部门法的立法完全符合宪法，也保证不了执法者和司法者所理解和解释的“部门法”符合宪法，也就保证不了部门法的适用符合宪法。

适用法律（部门法）就必须解释法律（部门法），而且在事实上行政执法者和司法者在实践中在适用法律时也自觉不自觉地在解释法律（固然许多学者以及广大法律实践工作者以为自己只是在理解法律），这在近些年来已经逐步成为国人的共识。最高人民法院也曾明确指出：“在裁判案件中解释法律规范，是人民法院适用法律的重要组成部分。”[66]正因为部门法是根据宪法制定的，为保证部门法在适用时不偏离宪法，所以行政执法者和司法者在适用部门法而解释部门法时，无疑必须考虑宪法，依宪解释（即依据宪法来解释所要适用的法律），开展依宪释法的活动。[67]正如韩大元教授所指出的：“我们已经从立法时代进入了解释时代。立法时代要求部门法的创立和发展，但是进入解释时代，法律的适用需要精细化的法律解释技术，而法律解释技术的价值和规则并不是由部门法本身创造的，必须依靠比法律层级更高的价值尺度，也就是宪法，使宪法成为法律的解释尺度与方法。”[68]亦诚如苏永钦教授所言：“法规合宪性控制的机关以大法官为主，以普通法院法官为辅，人权第三人效力的操作则有赖于民事法官，至于法律的合宪解释又是所有法官在审判中都可运用的解释方法。”[69]“合宪法律解释已成为基于宪政主义的理念，‘实际上’而且‘应该’普遍使用的法律认知原则。”[70]当然，在部门法没有具体规则而必须适用部门法的原则时，也应考虑宪法，进行依宪解释。《日本民法典》第1条之二（解释的基准）明确规定：“对于本法，应以个人尊严及两性实质的平等为主旨解释之。”其中关于个人尊严和平等是日本宪法明确规定的，可以说日本民法典的规定是宪法为部门法的解释依据的一个典型例子。

有必要指出的是，行政执法人员和司法人员在处理案件适用法律时进行依宪解释，开展依宪释法活动，即依照宪法的规定及其精神来解释所要适用的法律以更准确地确定法律条款的含义，[71]虽不是也不宜直接引用宪法条文作为处理依据，但在法律文书中可以而且最好引用宪法条文，当然这时引用宪法条文不是将其作为案件处理的依据，即直接适用宪法，而是在法律文书中的说理部分（比如法院判决书中的“本院认为”部分）引用宪法条文，作为所适用法律的解释依据，即间接适用宪法，以充分阐明为何如此解释所适用的法律条文并且如此确定其含义，这不仅有助于让当事人服判息诉，心服口服地接受行政或司法的处理，也是政务公开、公开审判原则的内在要求。

将宪法作为部门法的解释依据，进行依宪释法，开展宪法的间接适用，也是我国宪法的明确要求。我国宪法明确强调：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”（第5条第4款），“都必须以宪法为根本的活动准则”（序言）。显然，作为国家机关的行政机关和司法机关及其工作人员在适用部门法时必须有宪法思维，心中有宪法，始终以宪法为根本的活动准则，积极开展依宪解释，依据宪法的基本精神来理解、解释和适用部门法。正如韩大元教授所指出的：“宪法对于审判机关以及法官的约束力是无需质疑的”“法官在法律适用的过程中，必须考虑到宪法规范的要求以及法律体系的整体和谐……以符合宪法的方式来理解并适用法律规范”。[72]在很大程度上，我们可以说，依照宪法来解释和适用法律，这是宪法赋予司法机关和行政机关及其工作人员的义务。

值得一提的是，由于行政执法和司法适用是一个国家中涉及面最广的法律活动，所以将宪法作为部门法的解释依据，由广大行政执法者和司法者在行政执法和司法活动中适用法律时积极开展依宪释法活动，这是确保中国特色社会主义法律体系始终“以宪法为核心”、国家法制统一、法律体系和谐的动态保证，这也是让我国宪法得到广泛实施而且在当下就可以实施的重要方式，我们务必予以高度重视。

[1]苏州大学王健法学院教授、博士生导师。

[2]例如，马克思主义理论研究和建设工程重点教材《法理学》认为，中外法学界对法的渊源解释不一，角度各异，大致有以下几种说法：（1）法的历史渊源，指形成法律的历史材料或历史上产生法律原则及规则的行为和事件；（2）法的理论渊源，指法律制度或法律原则的理论基础；（3）法的效力渊源，又称法的直接渊源或形式渊源，意为法的效力的直接来源，专指具有法律效力的法的表现形式；（4）法的本质渊源，指法的本质根源，即统治阶级的物质生活条件或经济关系。参见《法理学》编写组：《法理学》，人民出版社2010年版，第91页。

[3]例如，普通高等教育国家级规划教材《法理学》明确提出：“法的渊源，也称‘法源’或‘法律渊源’，是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式，因此，法的渊源也叫法的形式，它侧重于从法的外在的形式意义上来把握法的各种表现形式。”张文显：《法理学》，法律出版社2004年版，第65页。

[4]值得一提的是，长期以来，“法律渊源”的含义混乱现象在西方学界同样存在，如《牛津法律大辞典》认为“法律渊源”一词在几种不同的意义上使用：（1）法律的历史渊源；（2）影响法律、促进立法变化的理论原则和哲学原则；（3）形式渊源，因为他们公认的权威而授予来自于他们的规则和原则以效力和力量；（4）文件渊源，文件包括了法律规则的权威声明；（5）文字渊源，也就是法律文献。参见彭中礼：《法律渊源词义考》，《法学研究》2012年第6期。即使在近年来，也有西方学者指出：“法律渊源”是一个模糊的词语，它至少有四种不同的用法：（1）指有权制定法律的主体（包括个人和机构）；（2）指立法主体的立法活动所产生的法律文件；（3）指解释法律规范内容的材料；（4）指具有法律效力的标准。FábioP。Shecaira，LegalScholarshipasaSourceer，2013，p。9。

[5]胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第18页。