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认真对待破产法02（第1页）

认真对待破产法02

是否设置专业的破产审判庭，需要关注专业法庭设置的法律依据、专业法庭的专业人才配置、破产案件的管辖权规则设定等诸多因素，但其中，破产案件的特殊性当属最为根本的因素，关系到破产审判庭设置的必要性与合理性。国外在设置专业化审判组织时，注重从案件特殊性入手，通过案件审理进一步延伸司法职能，并尽可能通过司法审判为行业发展和纠纷解决提供借鉴和引导，美国联邦破产法院就是最好的例证。就中国的实践总结而言，破产法的“坩埚”效应、破产程序的多元特性和终极特性，决定了中国构建破产案件审判庭的必要性与正当性，当是时下发展的必然选择。[25]

2。完善破产管理人制度

破产管理人制度是《企业破产法》的重要制度创新。管理人本是在法院裁定受理破产案件后才介入破产程序的主体，但因管理人在破产程序中具有十分重要的作用，管理人的素质和能力关系到法院审理破产案件的质量和效率，也影响到法院受理破产案件的积极性。根据《企业破产法》的授权条款，最高人民法院先后制定了管理人指定和管理人报酬确定办法，构建了现行的破产管理人制度，但从实践运转来看，管理人的指定、职责的履行及责任追究等方面仍然存在一些问题，影响到了破产案件的受理和审理，为此，笔者提出如下改进建议：

第一，完善管理人的指定方式。根据最高法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》规定，管理人的指定有随机方式、竞争方式、接受推荐三种方式。其中，随机产生是一般破产案件指定管理人的主要方式。随机方式包括轮候、抽签、摇号等形式。竞争方式适用于“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件”。接受推荐适用于“经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件”。在管理人指定方面存在的问题，一是随机指定方式选任的管理人存在能力不足、不称职的问题。二是管理人缺乏重整案件管理能力。现管理人主要是从事破产清算工作的清算事务所、会计师事务所、律师事务所，大多数缺乏从事重整管理的经验，难以应对债权、股权、债务重组等的复杂商业运作与财务管理事务，很多本应由管理人进行协调、处理的事务，最后不得不由法院、政府去解决。三是对于竞争遴选方式指定管理人仍存在一些制度上的真空和人为操作空间。针对上述问题，部分法院在司法实践中对管理人制度进行了一些创新探索。例如，深圳中级人民法院、上海高级人民法院采取了管理人分级和案件分类的做法，浙江高级人民法院、常熟人民法院实施以评分制为主导的竞争遴选结合随机摇号的制度来确定管理人，并探索出了一条可操作的实践路径。现行司法实践中关于管理人指定机制的探索和创新，折射出中国推行管理人分级管理的必要性和紧迫性。为此，我们提出如下具体改进建议：（1）总结实践经验，尽快推动“管理人分级、案件分类”的管理机制。根据案件复杂程度，由具备相应等级的中介机构来担任管理人。同时，可以考虑将竞争加摇号作为管理人指定的一种重要方式。（2）管理人的分级管理必须和动态的考评机制结合起来。要完善对管理人的考评机制，建立管理人的业绩档案，考评可以由法院、行业协会定期组织，采取征询相关法院意见、向债权人等当事人问卷调查等方式进行，按照考评业绩对中介机构进行等级维持、下降、上升的确定。将评价不好的中介机构列入“黑名单”，经过一段时间的整改后，如仍不能达到相应要求，即将其从管理人名册中剔除，以不断优化管理人的队伍结构。

第二，推动组建破产管理人协会。据了解，为加强各清算中介机构之间的交流合作，规范破产清算执业行为，促进破产清算行业的健康发展，提高市场竞争力，中国十四家破产清算机构于2007年1月在山东济南召开专门会议，提出了建立全国性清算行业协会的构想，力争在较短的时间内完成向国家有关部门登记注册的手续，使企业清算行业成为中国又一新兴的中介服务行业。在实践中，广州市、温州市也先后成立了破产管理人协会。笔者认为，应当鼓励破产管理人（包括律师事务所、会计师事务所、企业清算事务所）成立自己的行业协会，贯彻自律和他律相结合的监督模式。随着破产管理人队伍的不断发展、壮大，可以在条件成熟时建立统一的破产管理人协会，由破产管理人协会实施行业协会的管理职能，对破产管理人的工作实施行业协会的自律监督。行业自律团体可以根据不同的经济发展水平确定符合现状的行业纪律、规则、道德准则，为破产管理人的执业活动提供统一的行为规范，以便形成公平合理的、符合行业习惯的执业过失认定标准等，促进管理人队伍的可持续发展。

（三）民企破产困境

在现实破产案件中，民营企业居多，温州地区的民企破产案件较具代表性。民营企业普遍存在公司治理结构不规范的问题，加之因融资难导致的互保、联保无限循环的担保链条，由此给破产审判带来了极大的困难。从实践情况来看，大多民企被吊销执照之后，即便资不抵债，也不进行清算更不申请破产，或者出现危机后“老板”宁愿选择“跑路”“弃企出逃”，也不愿申请破产，这与背后无限循环的担保链条密切相关，如不解决该问题，将极大制约破产法的适用和功效的发挥。为此，笔者调研后给出的建议：一是推动个人破产立法；二是妥善运用法人人格否认制度，启动关联企业实质合并破产程序。

1。积极推动个人破产立法

实践中，较多的民营企业与其控制人存在高度的混同，导致破产无法解决个人所负之连带保证责任等问题。从司法实务看，银行在贷款给民营企业时往往要求控制股东或实际控制人提供连带保证。企业贷款数额较大时，银行为保障资金安全，一笔贷款要求多个企业提供保证，甚至再追加所有股东作为保证人，于是担保链拉长，企业之间交叉担保圈形成，一个企业出事牵连一大片。这种贷款机制导致公司有限责任的无限化。企业通过重整解困后控制人的责任却无法解除，老板还是只能躲躲藏藏过日子。正如实践中有人所总结的，“企业创业初期，个人的就是企业的；企业兴旺时期，企业就是自己的；银行送钱下乡时，银行就是自己的；危机爆发时，却发现企业和自己都是银行的。”

民营企业的破产困境让我们再次提出个人破产制度的构建问题。在商品经济发达的国家、地区，其立法通常都认为，对于那些不幸却诚实的债务人，应当在其还不起债时，给予最基本的生活保障和重新投入社会经济生活的机会。有了个人破产制度，就可以通过法定程序宣布其破产，并在符合法定条件的情况下，对其破产还债后未能清偿的余债予以免除。通过这一制度设计，不仅能对历史债务作一彻底了结，而且使债务人能在拥有最基本的生活保障的同时获得重生的机会；对于债权人（包括金融机构），其债权也能通过相关程序获得公平、有序的保护。当债权人遇到丧失清偿能力的债务人，包括那些故意欺诈赖账者时，也可以通过申请其破产的方法，对其全部财产进行清理和清算，追缴被非法处置的财产，尽可能地使损失降到最低。

在设计个人破产制度尤其是免责制度时，需要考虑对债权人的合理保护以及社会实质公平等问题。首先，并非所有债务人都能够获得免除债务责任的保护。债务人诚实、没有违法欺诈行为是获得免责资格的第一道关卡。凡是在破产程序启动前、程序进行中有违法行为的债务人，尤其是有过欺诈、隐匿、转移财产等行为者，不能免除其债务责任。其次，并非所有的债务都能免除。债务的免除不应产生道德风险或者其他不利于社会公益的负效应，如债务人拖欠的税收、行政处罚款等因违法行为导致的处罚、大学求学期间的贷款、故意侵权导致的赔偿等都不能免除。最后，法院需根据债务人在申请破产程序中已清偿债务的比例等因素规定一个免责期。如果破产人能够在此期间履行相关的责任与义务，就能在免责期限后重获新生。在获得免责之前，不仅债务人的所有收入在扣除法律规定的维持本人及家庭基本生活的部分之外，全部都要继续用于对债权人还债，所有的高消费都被明令禁止。

中国在起草现行《企业破产法》时，也曾考虑过是否要把市场经济中的所有主体（包括所有的企业、商自然人和消费者）都作为该法的适用对象。但后来考虑，一方面当时的“商自然人”（从事营利性活动的自然人）主要是个人独资企业和个体工商户，在中国整个经济体量中所占比例有限；另一方面，当时的个人财产登记制度和社会信用制度尚不完善，无法有效跟踪钱财交易与财产转移，无法全面地对个人信用状况作出认定。匆忙建立个人破产制度，反易诱发大量欺诈行为，导致相关金融机构等面临巨大风险，于是未将自然人纳入立法适用范围。

现在越来越多的个人拥有了可观的财产，信贷消费日益增加，社会征信制度也渐趋完善，加之在民营企业倒闭事件中，凸显出对个人破产制度的迫切需要，我们建议，立法机关应当及时启动个人破产立法工作，而且，从可行性角度分析，宜先将商自然人作为个人破产免责的适用对象，然后再根据条件成熟情况适时扩大到消费者破产领域。

2。妥善运用法人人格否认制度

民营企业中的人格混同情形主要表现在两个方面：一是企业和控股股东之间的人格混同；二是被同一控制人所实质控制的诸多企业人格混同，被控制企业之间存在较为明显的盈利和负债的功能区分。例如，苏南、浙江很多民营企业都是家族型企业，可能数家企业都为同一人或同一家族实质控制，但在外在形式上来看，都是彼此独立的企业法人。而这些看上去彼此独立的企业，却在资金安排、利润转移、债务分担方面做出了一些特殊的安排，提出破产申请的企业可能是利润都被转移之后的企业，或者在企业设立之初就是为承受债务而存在的企业。在此种状况下，法院如只宣布该负债企业破产，对其他相关企业不予考虑，则不利于债权人利益的维护，也会纵容企业投资者的逃债行为。但如果要宣布相关企业合并破产，则面临法律依据匮乏的难题。尽管公司法明确设立了公司法人人格否认制度，但公司法的规定相当原则，缺乏具体的判断标准，导致法官考虑裁判风险对此制度的适用极为保守。

在司法实践中，浙江高院民二〔2013〕7号文规定，在破产案件审理中的债务人企业或“企业股东及高管”涉嫌犯罪，且企业财产与以上相关个人财产高度混同的，法院可以结合债权人会议讨论意见，或者征询主要债权人和相关部门的意见后，裁定将债务人企业及“企业股东及高管”的财产合并处置。经法院批准的合并处置清算分配方案，应保留合并破产的“企业股东及高管”自身及其所抚养家属的生活必需费用。“企业股东及高管”在刑事诉讼中退赔受害人损失和在企业破产程序中清偿债权人态度积极，没有隐匿财产的不诚实行为，得到债权人谅解的，经债权人会议讨论并由法院依法裁定的破产财产分配方案可以对前述相关人员的债务清偿责任作一次性确认或有条件减让、豁免。

我们认为，浙江高级人民院的上述规定为解决“企业股东及高管”与债务人财产混同时否认债务人法人资格的问题提供了一种方案。在这种方案的实施中，需要特别注意，决定是否将财产合并处置，最重要的是企业财产是否与以上相关个人财产高度混同，在这个前提之下再去征求债权人和相关部门的意见，切忌仅将债权人和相关部门可能出于自身利益考虑提出的意见作为决定是否合并处置的依据。

此外，最高人民法院有必要根据公司法、破产法的规定，进一步明确认定法人人格高度混同的司法裁量准则，尤其是对第二种情形即同一控制人控制多个企业中客观方面人格混同有时难以判断的情形作出规定。

（四）信用修复困境

在破产重整案件的审理过程中发现，重整企业的信用修复问题十分严重，并亟待解决。根据温州中级人民院的调研，信用修复困境主要表现在四个方面：一是银行征信系统信用修复问题。因历史原因，重整企业在相关商业银行的企业信贷等级以及在人民银行征信中心的信用记录均为不良。若不能及时做好银行信用修复，将导致重整企业在后续经营中出现融资成本增加乃至无法融资、参加招投标活动受限制（主要指建筑类、医药类等资质类企业），进而影响正常经营活动的开展。二是企业重整前所开立账户的撤立问题。重整计划执行通常需要一定期间，而银行债权人在重整计划所规定的清偿率得以实现之前，其债权是一直挂账的，这就导致款项进入原账户后会被银行冻结、扣划，进而导致破产企业重整成功后依然无法使用原账户。故基本账户作为每个企业必须设立的账户，急需在重整成功后撤销并重新设立。如果重整企业有与一般账户所在银行发生业务关系，则一般账户也必须撤销后重新设立，否则无法继续开展相关业务。三是税务系统信用修复问题。重整企业引进战略投资人后会涉及税务登记证上法定代表人的变更问题，若前法定代表人系其他被列为非正常纳税人企业的法定代表人的，原法定代表人会被列入税务黑名单，税务部门以此为由拒绝变更，将对重整企业的经营活动及健康发展产生不利影响。四是法院执行系统信用修复问题。执行程序中，未执行到位的企业被执行人，要被列入执行失信名单。该企业进入重整程序后，在执行征信系统的不良记录会对其重整计划的执行产生影响。[26]

实践中，信用修复问题十分严重，无论是中小企业的重整，还是大企业（如上市公司）的重整，都遭遇到因信用修复困难无法及时获得融资的困境。对此，我们提出以下两种解决方案：一是对重整成功的企业，帮助其重建良好信用记录。因为重整成功后的企业相对于重整前的企业而言，虽然名称可能尚未变更，但是从股东构成、资金投入、后续运营等方面来说，都是有别于重整前的企业的，因此企业信用应另行重新开始记录才较为公平。二是可以考虑封存债务人企业的以往信用记录，对重整后的企业融资，银行业金融机构可以直接依据法院的裁定另建信用记录，新贷款不受重整程序之前的信用记录影响。据了解，江苏等地的重整后再融资即采取了第二种处理方案。但从长远来看，修改征信条例，为破产重整企业提供信用修复提供渠道，才是解决问题的根本之道，避免企业在政府和法院等多部门努力实现重整成功之后进入二次破产。

四、中国破产法的学科地位反思

破产立法的完善和司法的进步，离不开破产法教学与研究工作的支持，包括通过破产法教学为破产法治事业输送人才的支持，也包括通过破产法学研究为破产立法和司法审判提供理论知识和思维路径的支持。应当说，大陆的破产法教学与科研工作为破产立法和司法审判做出了积极的贡献，但从域外对比以及破产法立法和司法审判的实际需要来看，我们还有很大的努力空间，而破产法学的发达，需要我们澄清现实中的认识误区，打破部门法的边界，重新认识破产法的学科地位。

（一）破产法是纯粹的私法吗

认识破产法的法域属性，对于完善破产法规则和解决破产法实践问题，都是具有积极意义的。在中国的破产立法过程中，这个问题就得到了重视。例如，破产法起草小组成员李永军教授认为：“我国已经是一个加入WTO的市场经济国家，我们必须把所有的市场经济主体放在一个公平的环境中来对待。在这种背景下，必须将破产法当作私法来起草，反映和体现私法的基本精神。”[27]李教授的这种观点旨在防止将破产法作为“职工安置法”或者“国有企业拯救法”。类似的观点包括：“破产法以私法为本位，中国要完善破产法律制度，应该摒弃非私法目标的追求，实事求是地恢复破产法律制度的本来面目”；[28]“尽管破产法的强制性规范为破产程序进行提供了基本的法律保障，但破产法所至膝盖的是破产人的‘私’财产，破产法要保护的是‘私’权利”。破产法对实体权利的规定，是以民事法律规范对民事主体的“私权”保护为基础的；破产法所规定的实体权利，在本质上应属于私权。因此，在破产立法上，应当充分注意到债权人对其私权的处分权，在破产法的执行上，也应当充分注意到对相关私权的保护。[29]

综合学界现有成果来看，学者对破产法具有的私法属性“均不持异议”，[30]但笔者认为，这种观点并非毋庸置疑。要回答破产法的法域属性，首先要认识公私和私法划分的历史及其变迁。

公法、私法划分发端于古罗马，“在19世纪，在以法、德为代表的法典编纂和法制改革过程中，公、私法的划分得到广泛的运用。19世纪末，当法学家们开始认真研究现存的法律规范和法律制度时，公、私法的划分就成了他们重建法律制度的基础。公、私法划分不断演进和发展的历史，使这种划分产生了极大的权威，并与大陆法系各国的文化交织在一起，这样……公法、私法概念就成为基本的、必要的和明确的概念了。”[31]公法、私法的划分是从彼此的特性出发对法进行的一种分类，但并不能因此否认公法与私法的共同性及其彼此之间的关联。“若以公法和私法为截然不同，以为两者间全无共同的原则存在”就和“全然否定公法和私法之区别的法一元说的主张”一样，“不免陷于极端的错误”。[32]公法与私法的关联及由此产生的公法与私法之间的相互转化，产生了时下令学者困惑的公法与私法融合的趋势。

公、私法融合是指私法调整手段与公法调整手段的逐步结合，一般层面的表现就是公法私法化和私法公法化，更深层次的结合即体现为市场机制与宏观调控的耦合，直接导致了公私融合法的诞生。但是，公法私法化和私法公法化是公、私法融合的重要且普遍的表现形式，并不是公、私法融合的全部。从公、私法区分的角度来看，公法私法化和私法公法化从根本来讲，还是没有改变法律原本的公法或私法属性。而公、私法融合更深层次的表现则在这个问题上显得更为复杂，因为它意味着一种独立于公法、私法之外的新法域的诞生，笔者将其称为“公私融合法”，并对公法和私法的划分标准进行了反思，主张公、私法的划分标准是以利益标准为主，辅之以法律调整方法的标准，进而得出的结论是：立足于国家利益，采取集中调整方法的法律规范属于公法；立足于私人利益，采取自由调整方法的法律规范即为私法；立足于社会利益，采取集中与自由两者有机结合的法律调整方法的法律规范则为独立于公法、私法之外的新法域——公私融合法。立足于国家利益，采取自由调整方法的法律规范，属于公法私法化的产物，其本质上仍是公法；立足于私人利益，采取集中调整方法的法律规范，则是私法公法化的产物，其本质仍属于私法。[33]

笔者认为，破产法利益本位变迁历史，恰好反映了其兼具公法和私法属性的特点。破产法最初产生的社会原因是为保护债权人的利益，解决在债务人丧失清偿能力时对全体债权人的公平清偿，为此可以不惜代价，不惜用野蛮的方式来维护债权人的利益。但随着社会的发展与进步，破产法的立法宗旨经历了从债权人本位—债权人与债务人的利益平衡本位—社会利益本位的变化过程。易言之，现代破产制度之社会机能，既包括债权人公平之满足和债务人经济之复苏，也包括“防止一般社会经济之恐慌”，[34]更有大型公众公司挽救制度体现的社会公众利益之维护和社会秩序稳定之追求。[35]据此考察，破产法形式上是追求私权公平受偿并兼顾债务人生存利益之法，实质上是维护社会公益促进经济可持续发展之法，根据上述利益标准主导下的公法和私法之划分标准，破产法应归属于公私融合法的范畴。

强调破产法归属于公私融合法，并不意味着否定前述学者重审破产法之私法属性的意义。实际上，中国破产法自立法至今，一直存在公权力排挤和侵蚀私权利的现象，在社会保障制度无法跟进的情形下更加如此，但我们不能因此而否认公权力的作用，更不能否认公权力运行背后所代表的社会整体利益之存在。在笔者看来，中国的破产法研究，一方面要继续从微观上论证和完善有关债权人权益公平保护的规则体系；另一方面更需要从宏观上考量政府与市场、司法介入与意思自治、司法权与行政权之间的合理界分，这三对关系的处理必须立足于社会整体利益来考量。具体而言，如何设置专业的破产审判机构？如何划定破产程序中的行政权力边界？如何评估香港设置的破产管理署？如何处理破产分配过程中的债权优先顺位和整体利益有限原则？这些问题无不渗透者公私融合法的理念。纯粹定位为私法范畴的破产法，虽然有助于市场经济体系中私产的处置和私权的调整，但于破产法制度的整体机能发挥而言，并非是最佳的处理。

（二）破产法归属于哪个部门法

界定了破产法的法域属性，传统法学的惯性必然将我们引入破产法的部门法属性问题之上。综合学界研究成果来看，对此问题的回答包括三种观点。

观点一，破产法属于民商法（商法）的范畴。例如，有学者认为，“破产法为私法，并属于大陆法系传统的商法的范畴。”[36]另有学者指出，破产法起源于商法，“不应该也无力承担解决诸多琐碎的民事债权债务关系纠纷，而必然只能够为商事债权债务关系服务”。[37]当然，也有学者指出，中国并没有民商分立的历史传统，破产法的各项制度大多都是民事法律制度的延伸，可以用民事程序规范和民事实体规范来概括，因此，破产法应属于民事特别法。[38]

观点二，破产法属于民事诉讼法的范畴。破产是民事诉讼的一种特殊行为，破产程序是民事诉讼的一种特别程序。从总体上看，破产法与民事诉讼法形成一种互补的关系。一方面，破产偿债是民事诉讼强制执行收到的补充，两者共同维护着债权债务秩序的稳定；另一方面，破产行为自始至终必须依据民事诉讼的基本程序进行，破产程序中的主要活动必须以民事诉讼法为根据。[39]另有学者指出，“从广义上说，破产程序是一种特殊的民事诉讼程序，这也是中国最初在《民事诉讼法》第19章规定‘企业法人破产还债程序’的原因。”[40]

观点三，破产法兼具有民商法和经济法双重性质。在当前公、私法日益交融的情况下，法律部门的划分已呈现一定程度的相对性。同一部法律中可以同时存在具有不同法律部门属性的法律规范，可以有所交。如公司法、土地管理法等，既具有经济法的属性，也具有民商法的属性，可以从不同的角度研究，破产法也是如此。[41]

笔者认为，上述三种观点都有各自的道理，但比较而言，观点三更符合现实中的破产法特性以及现实中的部门法划分理论。原因在于，破产法很多实体权利来源于民商法制度中的内容，但由于破产法立法目的的需要，对这些权利内容进行了必要的扩张和限缩，与此同时，破产法打破了传统的民商法私权本位理念，日益强调社会整体利益基础上的利益平衡理念，与经济法的思想不谋而合。因此，破产法兼具民商法与经济法的属性。至于破产法与民事诉讼法的关系，与其说是包含关系，毋宁说是互补的关系，虽然有准用民事诉讼法规定的条文，但却是以破产法未作规定为前提的准用。再者，破产程序的概括执行属性、对参与分配制度的天然排斥以及程序启动后的不可逆转性，都体现出了其与民事诉讼法本质上的差异性。

需要强调的是，破产法的部门法界定或许有助于教学工作的方便，或许在强调部门法划分理论重要性的中国法学体系中具有意义，但这种划分从来就不是绝对的，破产法因其所涉问题的复杂性、调整手段的多元性，其实体和程序内容实际已涵盖到民商法、经济法、社会法、诉讼法、行政法、财税法、刑法、国际法等多个部门法，在破产审判工作中，法院内设的商事庭与其他业务庭尤其是执行局等内设机构之间的沟通、协作，早已充分反映出破产法的复杂性，破产案件的审理也总是会在法院与相关政府部门之间沟通上耗费大量的精力，究其根源，在于相关部门的执法依据很少对破产问题做出规定，例如公司法、税法、金融法等于破产审判关系密切的法律，都只是基于公司生存状态中的立法，很少考虑到破产状态中的债务人的法律问题。因此，破产法的教学与研究工作，迫切需要打破传统的部门法边界，转换研究范式，在社会整体利益本位的立足点上，充分吸收多个部门法的研究成果，充分调动多个部门法甚至法学学科之外的研究力量，运用多元化的调整手段来研究和解决立法和司法实践中的问题，为破产法的修改和完善及其实施提供强有力的理论支撑。

[1]中国人民大学法学院副教授，中国人民大学破产法研究中心副主任，北京市破产法学会副会长兼秘书长。本文为国家社科基金项目“破产法视野中的财税问题研究”（14BFX178）的阶段性成果。