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认真对待破产法（第1页）

认真对待破产法

徐阳光[1]

摘要：破产法是市场经济法律体系中的重要制度，也是衡量一国市场经济发达程度的重要标杆。中国经历了新旧破产法时代，在立法、司法和学术研究方面均取得了长足的进步。就立法而言，企业破产立法不仅吸收了国外的先进制度，也更新了传统错误观念，发挥了破产立法的倒逼功效，但个人破产法的缺失等问题依然突出；在司法实践层面，破产审判工作进步显著，但遭遇的各种司法困境也折射了破产法本身及其配套制度存在的诸多问题；在学术研究层面，大陆破产法学科一直面临着破产法的公法、私法属性和部门法定位的争论。破产法实则为综合性法学学科之一，迫切需要以问题为导向的跨部门法、跨学科研究来夯实理论基础并转变研究范式。

关键词：破产法市场经济地位司法困境公私融合法

一、问题的提出

企业破产制度既可以公平保护债权人、债务人利益，又可以实现优胜劣汰、促进资源优化配置，是法治化市场退出的有效途径。中共中央十八届五中全会提出要“更加注重运用市场机制、经济手段、法治办法化解产能过剩，加大政策引导力度，完善企业退出机制”，中央经济工作会议进一步明确要加强供给侧结构性改革，着力提高供给体系质量和效益，尤其强调要对产能过剩行业实行关停并转，对“僵尸企业”采取资产重组、关闭破产等方式予以处置。

“僵尸企业”处置为中国企业破产法的实施以及相关制度的改进提供了机遇和挑战。从机遇层面而言，企业破产法必将受到前所未有的重视，并在僵尸企业处置过程中发挥重要的作用，破产制度的功能以及现行立法存在的问题都将在此过程中得到展现进而引起重视。从挑战层面分析，现行企业破产法存在天然的缺陷，尽管各地法院在积极探索、寻找对策，恐怕依然难以完全满足“僵尸企业”处置工作和破产法实施常态化的需要，再加上自立法以来就存在的种种对破产法的认识误区甚至是偏见如何在短时间内澄清或消除，都是“僵尸企业”处置和破产法实施过程中需要认真研究的问题。

凡事总是在机遇和挑战中推进，多年无法有效发挥社会功效之破产法，该是到了我们认真对待破产法的时候了，我们，整个法学界，甚至是整个社会，都有必要透过破产立法的进程来认识破产法的社会价值，透过梳理司法实践中的困境来直面破产法存在的问题，通过反思破产法学科地位进而更好地开展破产法的教学科研工作，夯实破产立法和司法的理论基础。

二、中国破产法的立法进程评析

破产法在中国的立法史上，是值得浓墨记载之事项，无论是1986年的《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《企业破产法（试行）》）还是2006年的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》），都是在争论中出台的法律，既反映了破产法在市场经济国家中的重要性，也凸显了破产法在中国特色社会主义法律体系中的重要性，回顾立法进程，有助于我们准确理解、适用和择机完善现行破产法。

（一）《企业破产法（试行）》的立法争论与启示

中国在1949年之后，曾较长时期实行计划经济体制，否认商品经济的作用，将破产法视为资本主义的制度排斥之，根本不承认社会主义企业有破产一说，但实际上高度集中的经济体制下依然会有盈亏的情况，只不过是亏损全部由国家补贴，正如学者所言，“从表面上看好像天下太平，大家相安无事，没有什么企业宣告破产。破产事实被掩盖起来了，但它毕竟是客观存在的”，“对于那些实际上早已陷入破产境地的企业，国家通过财政补贴这根输血管，将盈利企业的劳动果实，输给那些僵硬的‘躯壳’，维持着它们虚假的‘生存’”，[2]在此观念之下，自然也就谈不到制定破产法的问题。

1978年12月召开的中共中央十一届三中全会，总结了历史经验教训，作出了把工作重点转移到社会主义现代化建设上并实施改革开放的战略决策，自此，高度集中的计划经济体制逐步转向中国特色的社会主义市场经济体制，在此过程中，破产法开始被人提及。在1984年5月15日至31日召开的第六届全国人大二次会议上，部分人大代表提出制定企业破产法的提案。同时，企业破产制度的试点工作开始在沈阳、武汉、重庆和太原等地进行。1985年2月9日，沈阳市政府发布了《沈阳市城市集体所有制工业企业破产处理的试行规定》，这是大陆改革开放后出台的第一个地方性破产规章。同年8月3日，沈阳市政府举行新闻发布会，由市工商局宣布给予沈阳防爆器械厂、五金制造厂、农机三厂《破产警戒通告》，限期一年整顿，整顿逾期无效即宣告破产。1986年8月3日，沈阳市政府举行新闻发布会，根据整顿结果宣布沈阳防爆器械厂破产倒闭。这是大陆进行经济体制改革后的第一家破产企业。之所以启动破产试点工作并鼓励地方政府出台地方性规章，主要源于当时的全国人大常委会委员长彭真同志的立法指导思想。彭真同志认为，尽管十一届三中全会之后，“人心思法”，但立法也有一个从政策指导到制定法律的过渡，在法制建设初期，只能根据党的政策和实践经验来制定法律。他反复指出，新的重大问题、重要改革要制定法律，必须先有群众性的探索、试验，即社会实践的阶段。在这个基础上，经过对各种典型、各种经验的比较研究，全面权衡利弊，才能制定法律。这是立法的一般性经验，也可以说是规律。我们要自觉地掌握运用这方面的经验。[3]这些破产试点工作为大陆的破产立法提供了实践经验，但要转化为破产法条文并非易事。正如学者所言，将对破产制度的理论研究与试点经验制定为法律则是一个非常复杂、充满挑战的过程。在1986年的社会改革背景下，制定破产法需要打破在旧体制下形成的陈腐观念与思维定式，要兼顾法律的超前性、前瞻性与法律的现实性、适用性的关系，既要实现通过破产法的制定倒逼社会改革前进的目的，也要保障法律能够在现实社会基础上顺利实施。[4]

1986年6月16日至25日，第六届全国人大常委会第十六次会议召开，会议第一次审议了《中华人民共和国国营企业破产法（草案）》。开始审议时，委员们对这个法律出台的时机是否成熟，争论十分激烈。赞成制定破产法的委员认为，破产法是经济体制改革的一项重大措施，通过破产制度的确立可以解决企业吃国家的“大锅饭”，职工吃企业的“大锅饭”问题，使企业真正能实行自主经营，自负盈亏，优胜劣汰。反对意见则认为，企业的自主权尚未完全落实，价格体系仍未理顺，企业间尚不具备平等的竞争条件，社会保障制度尚未建立，破产法先出台，是“先有孩子，后有母亲”。[5]两种意见针锋相对，第一次审议法律草案未获多数支持。

1986年8月27日至9月5日，第六届全国人大常委会举行第十七次会议第二次审议国务院提交的《国营企业破产法（草案）》，会议安排了特别充分的审议时间，一天小组审议，两天联组会审议。与会委员就是否在当时制定破产法，怎样制定以及制定一个什么样的破产法，展开了一场唇枪舌剑、针锋相对的辩论。委员们发言十分踊跃，各抒己见，畅所欲言，对破产法的很多疑难问题进行了深入的探讨，并逐步找到了适合大陆国情的较为妥善的解决办法。但分歧依然存在而且难以调和，《国营企业破产法（草案）》在此次会议上未付诸表决。

1986年11月15日至12月2日，第六届全国人大常委会第十八次会议召开，《国营企业破产法（试行）（草案）》第三次提交审议。委员长彭真同志对审议情况十分关注，亲自研究，彻夜思考。[6]最终，经过在全国人大常委会上的激烈争论，反复研讨，将草案的名称由《国营企业破产法（草案）》改为《企业破产法（试行）（草案）》，规定法律为“试行”的法，只适用于全民所有制企业。1986年12月2日，法律得以审议通过。至此，中国第一部破产法正式诞生。

回顾这段惊心动魄的立法史，对于我们思考现代破产法至少具有以下几个方面的启示：

第一，突破传统思想桎梏一直是破产立法中的难点。破产是市场竞争的必然结果，破产法是市场经济法律体系中的应有之义，现在看来是无可厚非的道理。但在计划经济体制下，人们受错误观念的影响，将破产视为资本主义社会的特有现象，认为破产是资本主义腐败的一种表现，与社会主义社会本质是相违背的，并以不存在破产现象为自豪。加之当时大陆实行“政企合一”的体制，所谓“企业”实际上只是各级政府行政机关的附庸，无独立的法律地位，无独立的意志，无独立的财产，也无独立的经济利益。在这种情况下，如果出现“企业”的破产，也就意味着政府的破产，所以破产的概念是不可能被接受的。因此，在当时的立法环境下，必然会遭遇到“社会主义企业怎么会破产”“搞破产就是走资本主义道路”“破产就是代表经济不景气”“实行破产法会侵害群众利益”等诸多质疑和担忧。为了克服这些观念层面的障碍，立法中的民主辩论就显得特别重要，在彭真委员长对立法辩论的宽容政策支持下，第六届全国人大常委会第十七次会议出现了“委员们一个个慷慨陈词，唇枪舌剑，怎不叫人惊讶”的场面，“委员们开诚布公、襟怀坦白的发言，使民主真正得到体现”，并且中央电视台较为完整地报道了这场大辩论，进而使得破产立法的观念误区逐渐消弭。[7]

第二，破产法的倒逼功能自本次立法开始逐步凸显。首先，从立法理念分析，破产法是解决市场主体规范退出的制度，由于破产清算制度的存在，往往被认为是企业的死亡之法，但也正因为如此，破产法倒逼了企业主体“向死而生”的精神品质，体现了破产法的“间接社会影响”。易言之，只有时刻想到“死亡”，时刻提防破产的企业才是能够保持竞争力的市场主体，为此，企业必须努力改善经营管理理念和制度，因为《企业破产法（试行）》第3条明确规定：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。”据立法资料显示，这也是当时中央立法机关和政府用宣告破产来“倒逼改革”理念的体现。[8]即便是整顿制度，实际上也是一个“涅槃重生”的过程。进而言之，破产法的出台和实施，因其“向死而生”和“涅槃重生”的二维功能，也间接塑造了现代企业家精神，体现了“公共政策对至关重要的人类活动的一种积极影响”。[9]其次，从制度层面来看，破产法的实施，倒逼了企业法的出台和非全民所有制企业法律制度的出现。《企业破产法（试行）》创造了中国立法史上的一项纪录，即该法的具体实施日期在出台之时仍然是不确定的，因为该法第43条规定：“本法自全民所有制工业企业法实施满三个月之日起试行”，而当时《全民所有制工业企业法》并未出台。因此，《企业破产法（试行）》倒逼了《全民所有制工业企业法》出台。最终，《全民所有制工业企业法》于1988年4月13日第七届全国人民代表大会第一次会议通过，自1988年8月1日起施行。另一方面，《企业破产法（试行）》仅“适用于全民所有制企业”，非全民所有制企业的破产制度依然付之阙如，但正是因为《企业破产法（试行）》的颁布和实施，促使了地方法院积极探索非全民所有制企业的破产审判，[10]最终推动《民事诉讼法》在1991年增设专章“企业法人破产还债程序”，适用于非全民所有制的法人型企业的破产案件，进一步扩大了破产制度实施的范围，破产法的倒逼机制再次得到体现。实际上，从现代破产法的实施效果来看，破产法的倒逼机制远不止于此，还可以影响到银行业内部管理制度的完善、金融监管部门对创新产品监管规则的完善、征信部门征信制度的完善、税务部门税收征管制度的完善等诸多方面。

第三，职工安置与社会稳定一直是破产立法无法回避的问题。《企业破产法（试行）》立法中，反对者一个很重要的担心就是破产法的实施可能会造成工人下岗、社会不稳定。这个问题在2006年的《企业破产法》立法过程中依然存在，尽管这是社会保障制度应该解决的问题，但破产法的实施确实不得不关注这个涉及生存权的现实问题。因此，《企业破产法（试行）》在最终审议中增加第4条规定：“国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们重新就业前的基本生活需要，具体办法由国务院规定”，以解决社会保障制度不健全的问题。时至今日，一些地方政府官员对破产法依然是“谈虎色变”，主要的担忧也正在于员工的安置与社会的稳定，迫切需要社会保障制度来做支撑。

（二）《企业破产法》的制定与市场经济地位的塑造

中国的《企业破产法（试行）》已被废止，现行有效的《企业破产法》实施至今已逾九年，司法实践中遭遇的疑难问题总让我们不禁追溯立法背后的故事，因此，回顾《企业破产法》的制定过程，对于破产法的立法完善和司法运用都具有非常现实的意义。

《企业破产法（试行）》颁布后，国务院还计划制定《企业破产法实施条例》以对法律做进一步的完善，并由当时的国家体改委主持起草并形成了二稿，但最终因故未能出台。[11]到1994年，旧破产法存在的问题暴露得越来越明显，仅仅靠实施条例这种模式不足以解决旧破产法存在的缺陷，要想使破产制度能够真正按市场经济的规律运作就必须制定一部新的破产法。因此，1994年3月，八届全国人大财经委员会根据全国人大常委会立法规划，开始组织新破产法的起草工作，确立了“抛开旧的窠臼，重新立法”的模式，并于1995年形成破产法草案，经财经委员会全体会议讨论通过后提交全国人大常委会。但因对法律出台时机存在不同意见以及社会保障制度不健全等客观原因，全国人大常委会当时未安排审议。之后，《企业破产法》的起草和审议经过了八届、九届、十届全国人大会议，最终于2006年8月27日由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过，自2007年6月1日起施行。“十年磨一剑”的背后究竟发生了什么？是哪些因素再推动法律起草的进程？又是什么原因导致法律出台如此艰难？总结这些原因，对于展望中国未来的破产法修改工作以及指导现实中的破产审判工作，都具有重要的意义。

笔者认为，《企业破产法（试行）》本身的不完善以及《企业破产法实施条例》无疾而终是推动《企业破产法》被列入全国人大立法规划的表层原因，塑造中国的市场经济国家地位以保障出口贸易中的国际利益，则是推动《企业破产法》立法进程最为根本的动力。《企业破产法》立法背后的塑造市场经济地位的动因，可以从两个方面来分析。