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近亲属证人免于强制出庭之合宪性限缩02（第1页）

“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩02

（一）对“例外条款”做扩大解释

法解释有一个基本规则：对于例外条款、但书条款应作狭义解释，而且避免类推适用。第188条第1款的“但是被告人的配偶、父母、子女除外”显然是一个但书条款、例外条款。李奋飞博士将其含义，从字面的“作证却免于强制出庭”扩大解释为“免于强制作证”，有违反解释规则之虞。例外之所以是例外，乃是因为立法者希望一般规则被尽可能广泛适用。如果例外被宽泛解释，则一般规则就被釜底抽薪，立法者本欲达到的一般性目的就会被最终摧毁。所以，对于例外条款的扩张解释，会造成南辕北辙、背道而驰的效果。尽管拉伦茨对于“例外规定应作狭义解释，而其不得为类推适用”这一规则的僵化适用提出了批评，但也阐述了其基本原理：“法律希望赋予一项规则尽可能广泛的适用范围，仅在特定（严格限制的）事例，容许突破此项规则，立法者认为，假使在此种事例亦贯彻此项规则，实际上并不可行或并不恰当，因此愿意放弃其适用。”[48]进一步，拉伦茨指出，如果要对“例外规定”做扩大解释乃至类推适用，必须获得立法理由的支持，而于此“参与立法程序者的规范想法可以提供一些咨询”。但如果从立法理由上看，“其确仅针对此类事例，则不得将其他事例引入其中”。[49]

考诸新刑事诉讼法的立法资料，即使是李奋飞博士也无法认为有资料能支持他的扩大解释，因为“参与立法程序者”（全国人大法工委刑法室、法工委副主任朗胜等）的解释并不支持将第188条第1款解释为“免于强制作证的权利”。[50]李奋飞博士的扩大解释，依据的是“刑事诉讼法的整体目的”，强调“个别目的与整体目的的循环互动”。但总体上，他的解释有欠个别目的的论证，而是以整体目的来扩张个别条款（并且是例外条款）的含义，存在可质疑之处。[51]

（二）基于目的解释而超越文义

李奋飞博士所做的是“第188条第1款的目的解释”，认为“亲属证人免于强制作证才能实现立法目的”。[52]然而，需要注意的是，即使是目的解释也要遵循法解释的边界。我们知道，解释之所以为“解释”，乃在于其受文本含义的约束。具体而言，就是法律解释应以文义的可能范围，或者“文义射程”为边界。“法律解释不得超越文义范围”这一解释规则，乃是民主原则、法治国原则、法的安定性等诸多原则之推导，限于主题，这里不展开说明。拉伦茨引述Meier-Hayoz的论述“字义具有双重任务：它是法官探寻意义的出发点，同时也是划定其解释活动的界限”并指出，“字义可能范围外的说明，已经不再是阐明，而是改变其意义。这不是说，法官始终都不能逾越字义范围；然而，其只有在特定要件下始被容许，而且已属于‘公开的法续造的领域’。”[53]也就是说，如果认为目的应优先于明确的字义，那么所谓“解释”已经不再是解释了，而是漏洞补充、类推适用等法的续造活动。让我们再次引用第188条第1款：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”应该说，其文义是清楚明白的。此外，这一条款的体系位置也有助理解这一条的文义。如前所述，万毅教授在新刑事诉讼法起草过程中曾建议将这一例外条款作为“证人作证义务”的例外条款，但新《刑事诉讼法》却仍将这一条款作为“证人强制出庭”条款的例外条款，这充分说明将其解释为“免于强制作证”是超越文义的。以目的解释超越文义，亦为解释规则所不允许。[54]（当然，这里依然存在合目的性限缩的可能性，下文将会讨论）

（三）“亲属证人拒不出庭则证言无效”的判断是否过于仓促

李奋飞博士认为，“如果（亲属证人）已在审前作证，且应当出庭作证，经人民法院通知没有正当理由不出庭作证的，法院固然不能强制其出庭，但其审前书面证言也不应再作为定案的根据。”这一构想非常巧妙，据此，婚姻家庭法益固然得到了保护，而对被告人不利的证言也失去效力，被告人的“获得有效辩护权”因此得以实现。两项相互冲突的法益，于此都得到完美保护。以一方案而两难自解，皆大欢喜。

然而这一皆大欢喜的方案，细究之，却不无疑问。按照前述李奋飞博士的论述，将第188条第1款解释为“免于强制作证的权利”并不导致第60条规定的包括亲属在内的所有人都负有的“作证义务”的免除，亲属自愿作证也是在履行作证义务。这一论述是在小心避免第188条第1款的解释方案抵触第60条，避免体系违反。但是，如果认为“亲属证人拒不出庭则证言无效”，却会发现这实际上免除了亲属的作证义务。这意味着，亲属如果在审前已经自愿作证了，但如果他（她）改变主意不想作证了，只要其拒绝出庭，其前面所做证言就归于无效。这种法效果，已经使得新《刑事诉讼法》第60条的一般性作证义务条款归于无效。与此，李奋飞博士所言“法院固然不能强制其出庭”的判断似乎过于仓促了。

（四）是否忽视了立法者的规范意图

法律解释，存在解释目标的“主观论”与“客观论”两种不同取向。主观论将解释的目标确定为探究历史上立法者的心理意愿。这种观点被批评为过于僵化，因为时移世易，仍以历史上立法者的心理意愿为解释准则，难免有刻舟求剑、胶柱鼓瑟之弊。从而客观论，也就是以确定法律“客观上”表现出来的意义为目标，被认为更为正确。然而，并不能因此而认为历史上立法者的规范意图毫无意义。特别是，当一部法律刚刚制定的时候，就轻易超越立法者的规范设定，而以解释者的价值判断为所谓解释的依据，无疑是欠妥当的。这种思维不利于法秩序的稳定。就第188条第1款而言，尽管存在争议，甚至被万毅教授批评为“不伦不类”，但其规整意图明确指向“仅仅免除亲属出庭之义务”而非“免除亲属作证之义务”应该说是非常明确的。在现代的民主法治国家，立法者在创制规范上具有优先的地位，虽然这并不排除法律解释者参与创制规范的可能性，但完全忽略立法者的意图也是难以接受的。

笔者整体上认同李奋飞博士更好协调婚姻家庭保护和对质权两项法益的目标，[55]但在具体方案上存在不同看法。下面，笔者将尝试提出自己的解决方案。

六、合宪性解释与个案中基本权利冲突的“实践调和”

（一）刑事诉讼法的合宪性解释

李奋飞博士称其解释是基于刑事诉讼法的“整体目的”，这是非常正确的解释方向。但尚需做更为开放的思考，也就是考虑“整体法秩序”。这里涉及刑事诉讼法与宪法关系的第二个层面（第一个层面是前述的“刑事诉讼法对宪法的具体化”）：“法律的合宪性解释”。[56]如前所述，第188条第1款，涉及落实两项宪法法益：“获得辩护权”和“婚姻家庭保护”，但在两个方向上都嫌不足。于此，单纯依靠刑事诉讼法解释已经无法完全解决问题，而须做宪法层次的考虑。“为了说明这两个规范在哪些适用范围有所冲突，以及为了重建法律的和谐，有人尝试通过解释让低位阶规范的文义不再与高位阶规范有所冲突。也就是说，人们将低位阶规范的适用范围限缩在高位阶规范可适用的情形。这种方式，在实践上最为重要者，就是我们对于单纯法律所为的‘合宪解释’。”[57]李奋飞博士的解释，也包括前述张龑博士的论述，实际上是将价值因素引入法律解释。然而需要注意的是：“从价值取向的角度来观察法律，便必须取向于宪法。”[58]部门法解释所需要的价值补充，应该首先从宪法中寻找，而不能轻易超越实证法秩序而诉诸伦理观、政治哲学或者比较法。在现代法治之中，宪法具有整个法秩序的价值基础的性质。法律解释，正如其他在宪法价值笼罩下的法律活动一样，都应该以宪法作为修正法秩序的缺漏、补充漏洞的规范来源。“来自合宪法秩序的意义整体，对法律可以发挥补正功能的规范；发现它，并将之实现于裁判中，这正是司法的任务。”[59]对于第188条第1款的解释而言，既然其涉及宪法上的基本权利，就应当避免仅作刑事诉讼法层次的解释，而应将宪法规范作为“控制性”乃至“补充性”因素而纳入思考。

合宪性解释，是对法律的合宪性解释。作为解释，其仍然不能超越法律的可能文义的边界，也不能因为考虑宪法价值层面，而对法律的目的置之不理。但是，在合宪性解释之外，还有“合宪性法律续造”的层面。“假使立法者追求的影响作用超越宪法容许的范围，可以将法律限缩解释至‘合宪的’范围。于此，立法者所选择的准则，在以宪法能维持的程度内，也被维持。此处涉及的不再是解释，毋宁是一种目的论的限缩。一种合宪的法的续造。”[60]换言之，如果立法者所制定的规范，超越了宪法所能允许的边界，则可以依据宪法对法律做限缩的解释。这种限缩，是以法律外的目的考量（作为上位法的宪法）为基础的，因而是一种目的性限缩。在此意义上，已经不再是在文义范围内的“解释”，而是超越文义的“法的续造”。

“合宪性法律续造”提示我们，对于部门法的理解，存在一种可以超越文义的法的续造，其依据，是居于上位法、最高法地位的，作为整个法秩序价值基础的宪法。其方式，是对法律的“目的性限缩”。这意味着，在一般情形下，应当尊重立法者对宪法的具体化，但如果立法者逾越宪法所设定的边界而谋求某种抵触宪法的立法效果时，就可以对该当法律规范进行限缩的解释。并且，即使这种目的性限缩是有违文义的，也可允许，因为这在整体上是取向于宪法秩序的。

（二）个案衡量、“实践调和”与目的性限缩

就本文所处理的问题而言，对第188条第1款进行“合宪的”塑造的前提，是要明确宪法规范的含义。这里必须面对非常困难的“基本权利冲突”。如前所述，第188条第1款中存在“获得辩护权”和“婚姻家庭保护”两个基本权利位阶的法益之间的冲突。如何协调？宪法所保护的基本权利，其重要性无须多言，而相互之间并无当然的高低先后之顺位关系。例如，言论自由与人格尊严，二者在诽谤案件的认定中恒常冲突，但绝无一般性地给出孰优孰劣判断的可能性。某些情形下，人格尊严优先，而在另外的情形下，则是言论自由优先。当两项基本权利冲突时，“手心手背都是肉”“世间难得两全法”，舍此取彼还是舍彼取此，实费思量。宪法学理论在经过艰难探索后，最终明确了“个案衡量”“实践调和”的解决思路。[61]

对于相互冲突的法益，通常的认识会认为权衡的结果只能是牺牲一方，而保护另一方。但是，现代的宪法学理论却要求不能对此匆忙草率地进行抽象的“价值权衡”，而是要让两种法益都能发挥最佳的功效。“在不确定的情况下选择能够使基本权利规范发挥最大法律效力的解释。”[62]联邦德国宪法法院在处理艺术作品的传播自由与为保护青少年而禁止猥亵物品自由销售的规范冲突的案件时，作出了这样的论证：“艺术自由不仅只是会和他人的基本权相冲突，也可能会和其他宪法所承认并且保护的价值相冲突。在这种情形中，应该在这些方向相反，但同样都是受宪法保护的利益之间，以达成这些利益的最佳化为目标，谋求一个合乎比例的平衡、协调。在艺术自由与其他的宪法利益相冲突时，便是通过各种利益的个案衡量来达成。”[63]这里，宪法法院提出了在个案中进行“实践调和”的原则。实践调和原则的基本内涵是：尽管立法者拥有具体化宪法上的“形成自由”和做出评价的权利，但却不能将某种宪法法益置于绝对的优先位置，并使其毫无例外地、自始至终地相对于别的法益享有绝对的保障。相反，面对相互冲突的法益，立法者应通过充分对比冲突法益在具体情境中的各自权重，而使所有的法益价值都能获得最妥善的衡平。[64]而且，这种“实践调和”，不仅仅是对立法者的要求，也是对司法过程中解释适用法律的要求，而司法者在个案中调和基本权利冲突，运用的正是“个案中之法益衡量”的方法。[65]

就本文所处理的问题而言，立法者在制定刑事诉讼法相关条款，处理“对质权”与“婚姻家庭保护”两种法益的冲突时，既没有赋予“婚姻家庭保护”以绝对的优先性而规定绝对的亲属免证权，[66]也没有完全倒向“对质权”而规定包括近亲属在内的所有证人都可被强制出庭，应该说思虑尚属充分。万毅教授批评“立法者在立法思想上顾虑重重”“既想革新，又想维护”，但也说立法者在“权衡折中”。其实，对各种价值目标衡量协调，正是立法的常态。即使立法水平大幅度提高，要求立法者对所有案件中的具体情形都预先做出衡量，也属苛责。笔者认为，针对这一规范，更为重要而可行的是：在个案中针对具体情形，考量两相冲突的法益的各自权重，比较衡量，以做出最后的权衡判断。

（三）针对薄熙来案的具体衡量

遵循“在个案中做实践调和”的思路，本文不欲提出第188条第1款的一般性解释方案，而是希望在个案中处理。以本文一开始谈及的薄熙来案为例，以下具体细节值得考虑：

（1）薄谷开来在审前已经提供证人证言，并有作证录像呈堂。这表明其已不甚在意其婚姻利益，甚至可以认为是放弃了婚姻利益；

（2）薄熙来多次反驳薄谷开来证词，要求薄谷开来出庭，也可理解为其为了质问证人以获得有效辩护，也已经放弃了婚姻利益的保护；

（3）在二人的婚姻关系中，存在违反《婚姻法》第4条“夫妻应当互相忠实”的事实；

（4）薄谷开来之证人证言对于认定薄熙来构成贪污受贿犯罪至关重要，其不仅是关键证人，更是关键的不利证人。

基于以上具体因素，似可如此评价：在夫妻一方指证另一方犯罪，而对方反指其撒谎并要求其出庭质证的条件下，夫妻恩义已绝，需要保护之婚姻家庭法益已非常淡薄。相对的是，薄熙来面临重罪指控，对其作出极端不利证言的最关键的证人之一却拒绝出庭，从而无法对其证人证言进行质证，导致薄熙来“获得有效辩护”的法益处于极端危险之中。此时，虽然依据第188条第1款的解释，法院不强制薄谷开来出庭形式上合法，但却存在损害重大法益之危险。“如果具体个案清楚地可以被包摄到法条文之下，但目的性衡量的结果却是反对将该法条适用于此案件，这个法律的适用范围就可能通过所谓‘目的性限缩来限制’，使其不再涵盖这个案件。”[67]基于本案中婚姻家庭法益已经至为微弱，乃至于无，而获得有效辩护以对抗重罪指控的法益非常重大而突出，因此，笔者认为：可以在此案中对“但是被告人的配偶、父母、子女除外”条款作出“合宪法”的“目的性限缩”，不使其涵盖此案，也就是，法院可以强制薄谷开来出庭。[68]

七、结语：宪法与部门法的交互影响

这里，关于宪法与部门法的关系，笔者还想做一些补充说明。在处理宪法与部门法关系上，我们似乎应该避免“部门法学者的漠视”与“宪法学者的傲慢”。根据笔者的观察，一些部门法学者似乎有漠视宪法的基本决定的倾向，在立法第一条写入“根据宪法，制定本法”后，宪法问题就几乎不再被提起。而宪法学者又有一种基于宪法作为最高法的傲慢，动辄指称某某法律违宪，而无视部门法的规范与法理的严整体系。那么，宪法与部门法究竟应是一种怎样的关系？

在前文中，笔者已经描述了宪法与部门法关系的两个层面：“法律对宪法的具体化”和“法律的合宪性解释”。首先是“法律对宪法的具体化”。宪法措辞简洁、意涵抽象，立法者负有将宪法的规范意旨进一步形成的义务，也就是具体化宪法的义务。前述的“辩护权—获得有效辩护权—对质权—不利证人出庭”的脉络，也就是从《宪法》第125条“被告人有权获得辩护”到刑事诉讼法相关条文的规范生长过程，就是这种具体化的范例。其次是“法律的合宪性解释”，也就是要求对法律的具体解释和适用，必须时刻关照宪法价值的落实，将宪法作为法律解释的“补充性”和“控制性”因素，使得法律的具体操作合于宪法的整体秩序。此外，还有宪法与部门法关系的第三个层面，也就是“法律的合宪性审查”的层面。这个层面最为学术界关注，而在我国尚无有效制度支撑。相关论说甚多，此处不赘。

对于宪法与部门法之关系，宪法学上著名的“交互影响说”是对二者关系要点的最精练概括。德国联邦宪法法院在吕特判决中，针对“一般性法律可以限制言论自由”的规范，提出了“交互影响”的论证（交互效果、相互影响），他认为，法律固然可以对基本权利做出限制，但在自由民主的体制下，法律却要依据基本权利的价值来解释。不能仅仅认为基本权利受到了法律的单方限制，而要同时认识到，基本权利在自由民主国家是宪法所追求的客观价值所在，对于法律的解释必须本于此项认识而进行，这意味着法律本身也受着基本权利的限制。[69]稍作推导：一方面宪法要依赖部门法去落实和实践，要看到立法者构建部门法秩序的过程也是宪法具体化的过程，要尊重立法者对于宪法的理解和规范展开。同时，对于法律的解释又必须以宪法精神笼罩和控制。对于法学的学术而言，这意味着，宪法学者必须重视立法机关依据宪法而对宪法的发展，[70]不要轻率否定立法者对社会规整的设想，并有选择地将立法者对宪法的理解吸收和接受为对宪法规范的解释，以及充分理解部门法学的学理。同时，部门法学者在解释法律时，出于维护宪法价值，实现宪法之下法秩序的和谐之目标，应该对法律做合宪性的解释乃至合宪性的续造。宪法学与部门法学不可相互漠视，也不可以傲慢地以为“本学科可以自足”。这里，援引两位青年宪法学者的精彩论证（他们所处理的共同问题，是刑法里的“涉户犯罪”与宪法中“住宅自由”的规范整合），来说明宪法学者在此问题上的自觉。

杜强强博士主张“宪法规范与刑法规范之诠释循环”“宪法和部门法的相互动态调适”，他说：

一国法律秩序本是一个动态的规范体系，对法律的解释需要考虑到宪法的规定，而对宪法的解释岂能无视普通法律的规定？法律解释者负有义务将宪法与下位阶法律规范互为动态调整而维持法律体系的和谐。[71]

杜强强博士还描述了由部门法入手探讨宪法规范的内涵的“以宪就法”与通过合宪性解释而使宪法价值理念注入部门法的“以法就宪”之间的往返流连，并且批评了实践中不允许法院援引宪法，而导致法官绕过实定法体系而诉诸虚无缥缈的“法感”的荒谬。

白斌博士近年来一直致力于沟通宪法与刑法，他有这样的论述：

作为宪法规范的具体化，刑法规范承担着实践宪法中基本权利之核心价值的重任。故而，刑法教义学就特定刑法规范开展解释时，不应局限于从刑法文本与规范框架中寻找依据，也应重视从宪法教义学的高度，着眼于从宪法规范与基本权利价值的层面为刑法解释寻找理论资源，而不宜对后者完全视而不见，甚或做出有违立宪主义精神的判断。此条基准无论对于刑事立法，抑或对刑事司法裁判活动，都是适用的。[72]