奇书网

第二编 完善宪法核心地位的理论与问题（第1页）

第二编完善宪法核心地位的理论与问题

法律体系何以“以宪法为核心”

上官丕亮[1]

摘要：完善以宪法为核心的法律体系，必须确保法律体系始终“以宪法为核心”。“以宪法为核心”不应当将宪法视为部门法的表现形式，应当取消“宪法部门”并划分新的法律部门，应当坚守宪法是部门法的立法依据之原则，应当坚守健全违宪审查制度，应当积极开展依宪释法活动。

关键词：法律体系以宪法为核心部门法立法依据违宪审查依宪释法

2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调提出：“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施。”无疑，如何确保我国的法律体系“以宪法为核心”是完善我国法律体系以及全面推进依法治国的重要问题，我们必须作出回答。在此，本文拟就如何保障我国法律体系“以宪法为核心”的问题作一点探讨，以期抛砖引玉。

一、法律体系“以宪法为核心”不应当将宪法视为部门法的表现形式

翻开我国法学各学科的教科书，几乎大同小异地写道，法的渊源（或法律渊源）包括多种含义：法的历史渊源、法的理论渊源、法的形式渊源、法的本质渊源，等等。[2]但紧接着往往又强调仅在“形式渊源”这一种意义上使用“法的渊源”概念，即把法的渊源与法的形式等同起来，这已经成为法学界的“通说”。[3]这样一来，好像法的渊源（或法律渊源）就是指法的表现形式。[4]同时，我国几乎所有的部门法学者在论述各部门法的渊源时都将宪法作为部门法的渊源，当然也都把宪法视为部门法的“形式渊源”，即表现形式。

然而，关于作为部门法之渊源的宪法在部门法的立法、执法和司法中究竟起什么作用，我国法学界的学者们却只字不提。似乎宪法对部门法来说，仅有“形式渊源”意义，而没有多少实际价值。

笔者认为，目前我国法学界将宪法视为部门法的渊源或表现形式这一传统的主流观点有诸多弊端，不能成立，对确保法律体系“以宪法为核心”相当不利，应当予以抛弃。

（一）将宪法视为部门法的表现形式造成宪法规范与一般法律规范的混同

目前，我国各部门法学界将宪法视为其渊源或表现形式，几乎都是把宪法中与某个部门法相关的规定视为部门法的法律规范，将宪法所规定的一些内容当作部门法的重要内容。比如，有行政法学者认为，“宪法同时也是我国行政法的一种渊源，是行政法规范的一种表现形式，因为宪法所规定的某些内容（与行政管理相联系的）同时也是行政法的内容，例如：宪法规定了行政法的指导思想和基本原则；规定了行政主体的法律地位以及行政行为的内容与形式；规定了企事业单位、社会团体和公民与各级人民政府之间的关系，等等。”[5]又如，有民法学者认为，“宪法关于基本经济制度的规定，关于财产及其保护的规定，关于公民基本权利义务的规定等，都是重要的民事法律规范。”[6]按照这种认识，宪法上的有关规定既是宪法规范，又成了部门法的规范。这样一来，不仅造成一个部门法中既有最高效力的宪法规范，又有一般效力的普通法律规范，还导致同一规定既可以是宪法规范，又可以是普通法律规范，造成宪法规范与一般法律规范的混同。显然，这在逻辑上是讲不通的。

“宪法与部门法关系命题的实质是宪法与法律之间的关系。”[7]宪法就是宪法，部门法就是部门法，二者不能混同；宪法就是宪法，法律就是法律，宪法规范不同于一般的法律规范，二者不能混同，宪法中的宪法规范不能也不可能属于部门法中的法律规范。也就是说，宪法既不是而且也不可能成为部门法的渊源或表现形式。

（二）将宪法视为部门法的表现形式降低了宪法的根本法地位

将宪法视为部门法的渊源或表现形式，把宪法的一些规定看作部门法的规范，把宪法所规定的一些内容看作部门法的内容，这在实际上自觉不自觉地将具有最高效力的宪法（至少是宪法的部分内容）降低到与只具有一般效力的部门法相同的地位，无形中降低甚至否定了宪法的根本法地位。

尤其是目前虽然我国各部门法的学者以及法律实践者都将宪法看作部门法的渊源，但从来不思考作为部门法渊源的宪法在部门法的实践中如何应用，在执行和适用部门法时从来不考虑宪法，不执行宪法，更不适用宪法。由此看来，将宪法作为部门法的渊源或表现形式，好像真的只有“形式”意义，没有任何实质意义！宪法的根本法地位在部门法的实践中根本没有得到体现，根本没有得到维护。部门法的学者及法律实践者几乎都看不起宪法，“宪法无用”成为他们乃至全社会的口头禅。在很大程度上，这些都是将宪法视为部门法渊源所产生的负面影响！

（三）将宪法视为部门法的表现形式导致宪法的内容不完整

各个部门法学者都将宪法作为部门法的渊源或表现形式，纷纷将宪法上的有关规定划归为某个部门法的内容。这个部门法要将宪法的一些规定作为自己部门的规范和内容，而那个部门法也要把相同的宪法内容划归为自己部门。这样一来，我们不禁要问：宪法依托什么而存在？宪法内容依靠什么来表现？显然，部门法对宪法的瓜分会导致宪法的内容本身不完整。例如，按照目前我国行政法学者的一般观点，宪法上的国务院和地方各级人民政府等与行政管理相关的规定都是行政法的表现形式，是行政法的一部分。由此，宪法有关行政机关的内容就不完整了。这似乎成就了部门法，但牺牲了宪法！

国内已有学者发现了这一问题：“部门法的根本原则来自宪法，在这个意义上讲，宪法的许多规则与原则属于其他各个法律部门。例如国家机构的组织法可能属于行政法，国家经济制度的法律可能属于民商法，有关公民权利保障的原则可能属于刑法等。但是这么一分，宪法法律部门就只剩下空壳了。”[8]

（四）将宪法视为部门法的表现形式使各部门法之间的界线模糊了

完备的法律体系“要求法的各个部门、各种规范之间，彼此协调与和谐，既不能相互重复，更不能相互矛盾”。[9]如果凡是与某个部门法相关的宪法规定都划归某个部门法，而宪法上的规定一般又比较原则，同一规定往往与许多部门法都相关，这样就会出现宪法上的同一规定被多个部门法视为自己的规范和内容的现象。在事实上，目前各部门法几乎都把宪法上有关公民权利义务的规定当作自己的法律规范，这导致各部门法的法律规范相互重叠，各部门法之间的界线也就不清晰了，这很不利于法律部门的科学划分和以宪法为核心的法律体系之完善。

综上，显然将宪法视为部门法的渊源（表现形式），会出现并且已经出现许多矛盾和困境，在逻辑上难以成立。宪法就是宪法，部门法就是部门法，宪法的规范与部门法的规范不能混同，宪法不是部门法的渊源（表现形式）。对此，已有部门法学者开始认识到这一点。例如，国内著名的民法学者魏振瀛教授就改变了原来关于宪法的一些规定也是民事法律规范的认识，[10]转而明确指出：宪法不是作为“民法表现形式”的渊源。[11]又如，行政法学者熊文钊教授明确提出：“目前绝大多数行政法专著和教科书都径直将宪法规范作为行政法规范的表现形式，这是不妥当的。宪法规范具有特殊属性，它规定国家各种社会生活的基本原则，是制定其他一切法律的基础和根据。宪法中有关国家行政活动原则的规定，是制定行政法规范的宪法依据，根据宪法有关规定制定的行政法规范是宪法规范的具体化。我们承认宪法规定同行政法规范之间的密切关系，有的条文甚至是雷同的，如宪法同国务院组织法的某些规定。但宪法规定毕竟是宪法规定，行政法规范毕竟是行政法规范，不能将宪法规定牵强拉入行政法规范体系。”[12]

二、法律体系“以宪法为核心”应当取消“宪法部门”并划分新的法律部门

也许有人会指出，宪法本身就是部门法，它怎么不是部门法的渊源（表现形式）呢？它至少应该是宪法部门的渊源吧？本文的回答是否定的。同样，“宪法部门”的划分不利于“以宪法为核心”的社会主义法律体系的建设和完善。

（一）宪法作为部门法的困境

在我国法学界，有的主张将我国的法律体系划分为10个法律部门，[13]有的认为应划分为9个法律部门，[14]还有的提出可以划分为7大法律部门，[15]等等。认识不一，但都强调宪法是重要的法律部门，是部门法，即宪法部门。

一般认为，作为部门法，宪法部门由宪法典与国家机关组织法、选举法、代表法、立法法、民族区域自治法、特别行政区基本法、国籍法、国旗法以及有关公民权利的立法等所谓“宪法性法律”[16]所组成。[17]这似乎成为法学界的一个共识。

然而，稍加思考，就会发现一个问题：在宪法部门中既有创制程序最严格、法律效力最高的宪法典，又有与其他普通的部门法创制程序相同、法律效力相等的组织法、代表法、选举法、立法法、监督法等所谓“宪法性法律”，那么在宪法部门里的那些法律规范是不是都算作宪法规范？[18]倘若我们说在宪法部门里的法律规范统统属于宪法规范，那么在宪法部门里就存在两类法律效力不同的宪法规范，因为众所周知我国宪法在序言中明确规定了宪法“具有最高的法律效力”，宪法典的效力要比组织法、代表法、选举法等“宪法性法律”的效力高，这样一来所谓“宪法部门”的划分显然不符合法律部门的特点，通常认为在同一个法律部门的法律规范的效力是相同的。然而，倘若我们讲在所谓“宪法部门”里的法律规范并不是全部属于宪法规范，只有宪法典里的法律规范才是宪法规范，那么组织法、代表法、选举法等所谓“宪法性法律”里的法律规范又属于什么法律规范呢？

显然，所谓“宪法部门”的内部存在自身难以克服的矛盾，把效力最高的宪法典与效力一般的组织法、代表法、选举法、立法法、监督法等所谓“宪法性法律”放在同一个法律部门里是不妥当的。而且，倘若宪法既是根本法，又是部门法，那么我们在谈论宪法与部门法之间的关系时，就会搞不清宪法与部门法的关系究竟是指作为根本法的宪法与部门法的关系，还是指宪法部门与其他部门法的关系？[19]另外，按照我国法学界的通说，宪法的渊源即宪法的表现形式，而宪法的表现形式又包括宪法典和所谓“宪法性法律”，同时也不得不承认“宪法性法律”与宪法典是不同的，其性质不是宪法而是法律，显然这样的观点自相矛盾，不能自圆其说。由此看来，所谓“宪法部门”的划分并不科学，也很不利于确立法律体系中的宪法核心地位，不利于我国社会主义法律体系的建设和完善，很有必要加以调整。