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论包容性法治

袁达松[1]

在党的十八大开启了深化改革新篇章的同时，有关推动包容性发展、建设包容性的政治和经济制度的倡议为吴敬琏等著名学者所提出。美国学者达龙·阿西莫格鲁（DaronAcemoglu）和詹姆士·罗宾逊（JamesA。Robinson）在其2012年的畅销书《国家因何失败：权力、繁荣与贫穷的根源》（WhyNationsFail：TheinsofPower，Prosperityay）中提出了包容性体制（IioiveInstitution）两个范畴，认为一国的政治、经济制度（Institutions）是否具有包容性，是决定国家成败的关键，并认定中国属于不可持续发展的攫取性体制。[2]这一认定对我国进一步深化改革提出了挑战。究竟我国可否推进包容性发展，包容性制度建设是否应该或者应该如何法治化，成为重要的法学命题。

一、包容性法治命题及其界定

（一）包容性发展的制度需求

“包容性发展”这一概念成为国内乃至国际社会的重要议题经历了较长的历史时期。[3]近年来，我国领导人也多次在国际会议上发表演讲，[4]阐述了中国对“包容性发展”理念的认同。党的十八大报告也将促进社会公平、建立完善社会保障体系等确立为未来中国发展的目标，体现出对包容性发展理念的关注。

对于包容性发展的界定，有学者认为包容性发展是通过一种规范稳定的制度安排，让每一个人都有自由发展的平等机会并分享改革与发展的成果。[5]此观点强调政府主导在实现包容性发展中的作用，并重视规范、有序、有效的社会管理。也有学者认为包容性发展除了要求在发展过程中实现社会公平等目标外，还特别注重一国发展不损害其他国家的发展，不对其他国家构成不利。[6]此观点从国际合作和国际关系的角度阐释了包容性发展的概念。总结前述观点，包容性发展包括两个层次：一方面强调一国国内的发展机会平等，个人权利得到保障、发展成果共享以及经济社会的协调、可持续发展；另一方面在于国际社会以及国家间机会均等、互相包容、合作共赢的发展。

对照上述定义审视我国包容性发展的现状。在《国家因何失败：权力、繁荣与贫穷的根源》中，作者认为中国当前的制度包容性不够，可能面临国家失败的危险。[7]笔者反对此种说法，姑且不说“西方没落”或者持续不断的经济金融危机乃至“国家破产”，西方国家并非都那么成功，中国也不见得那么不包容。一方面，目前中国确实存在一些政治和经济体制上缺乏包容性的问题，如不够公开透明和廉洁的政府行政体制，不能真正做到独立的司法体制以及广受诟病的户籍制度等。另一方面，制度的改变需要一个过程，我国也正在为建立和发展包容性制度努力。如近年来政府不断以开放的姿态接受民众和舆论的监督，制定相关政策以促进社会公平，并积极参与和承担国际事务等。大体上，我国正在朝更加包容的方向努力，需要有更合理的制度支撑，以推进实现包容性发展。

那么，包容性发展又需要怎样的制度？制度经济学学者认为，“制度是一个社会的游戏规则，或者是定义人类交往的人为约束”，[8]它构建了社会各个方面运行的规范。制度建设是实施包容性发展的基本条件，否则将成为被束之高阁的空谈。因此有学者建议，包容性发展需要建设包容性的利益表达机制、包容性的保障机制、包容性的政策制定机制和包容性的服务机制。[9]这一观点着重维护社会公平正义和转变政府职能，但无法从整体上概括包容性发展的制度需求。也有学者认为，实现包容性发展的关键在于制定公平的社会规范，实现社会各阶层之间的相互兼容和彼此包容。[10]笔者认为，如果追根溯源，包容性发展是要建立一个个人权利得到保障、建设成果得到共享的社会。人们通过建立社会契约将个人的权利与义务结合起来，以保障所有人的自由和权利，[11]只有法律能够起到巩固这一契约并将其制度化的作用。有学者提出包容性增长是社会主义经济法治的重要内涵。[12]笔者通过阐述和分析包容性发展与法治国家建设的关联，曾提出“包容性法治”概念，[13]即包容性和法治的有机融合。

所以，包容性发展需要法律发挥作用，包容性法治是包容性发展需要的有效制度支撑和运转。包容性法治的基本含义是：通过建设社会主义法治国家，完善市场经济、民主政治、社会管理、公民个人权利保障等各方面的法制，运用法治思维方式和现代法治理念，统筹政治、经济、社会、文化等方面的协调发展。

（二）法治与包容性发展的契合性

法治与包容性发展有着相当的契合关系。包容性发展是实现未来中国政治、经济等多方面改革成功的有效路径。社会因为改革的发生不断地变动和发展，而反映并用以调整社会关系的法制也必然要相应地改变自身，[14]因此社会变革的发生必然会触及法治状况的变化和发展；反之，包容性法治是实现包容性发展的制度需求，包容性法治的自身内涵和其对政治、经济、社会的广泛影响有助于实现包容性的发展。因此，法治与包容性发展互相影响，相辅相成，具有一定的契合性。

首先，法律和法治国家的特征决定了其对于包容性发展的实现至关重要。法律体现人的理智和理性，是衡量正义与非正义的标准，[15]其指导作用可以规范民众的行为，使社会和国家处于良好的秩序中，使包容性的社会管理得以实现。法治国家的主要特征包括：民主完善是其政治前提，人权保障是其现代标志，权利制约是其根本表征，权利实现是其明显特征。[16]而对比前文所述包容性发展的含义，不难发现法治国家的建设与包容性发展在完善民主制度，促进政治、经济、社会协调发展，确保公权力合法行使，保障公民个人权利，维护社会公平正义等方面存在共性。

其次，法治会对政治、经济、社会的包容性发展产生宏观上的影响。这种影响主要通过制度建设、思维方式、法治理念等方面体现出来。[17]法律是制度的化身，它能从制度规范上解决利益的冲突，合理分配公权力和私权利的行使范围和尺度，规范政府和经济主体的行为，从而实现包容性的协调发展。法治中体现的重视合法性来源和事实证据的思维方法能够限制公权力的行使，促进政治的民主化，建立弱势群体的诉求能够得到有效回应的公民社会；也能够规范市场经济主体的行为，营造良好的政治和经济秩序。习近平总书记指出：“依法执政，首先是依宪治国；依法执政，关键是依宪执政。”[18]法治理念中的精髓——宪政，强调通过宪法和法律的有效实施达到制约国家权力的目的，从而保障个人权利，更好地实现包容性发展。

最后，从微观而言，包容性法治能够有针对性地解决目前中国政治、经济体制改革中存在的包容性不足问题。我国目前处于改革攻坚阶段，未来的出路在于建立法治。完善在规则基础上运行的现代市场经济制度，才能解决经济发展的问题；而要解决政治民主化的问题，从长远来看，也需要从法治入手。[19]由此，我国目前面临的政治和经济问题，一方面是法治建设的滞后和法治理念的欠缺导致；另一方面又需要健全法治、以法治先行才能得以解决。另外，我国目前的社会矛盾之一便是公权和私权的冲突，这也是我国发展中包容性不足的表现。而法治的表现之一在于运用法律规则来限制政府的权力，切实保障公民民主与权利。[20]因此，只有建立完善的法治，才能将公权力的行使限制在合法的范围内，以保障个人的合法权利，实现包容性发展。

综上所述，法治与包容性发展不可分离、高度契合。结合我国目前社会发展现状，以包容性法治来构建包容性发展制度至关重要。

（三）法治是包容性制度建设的基本手段

包容性制度是要在一个国家中构建能够促进政治、经济、社会等相互协调发展，民众个人权利与自由得到保障，发展成果得以共享的约束性体系。该制度包含多个方面，也依赖众多的手段和方法。法治是其中的基本手段，符合我国法治国家建设理论，其作用不可替代。

制度建设的基本手段都有哪些呢？有学者认为，依国家体制不同，对待制度建设所采用的手段也有不同，基本可分为专制国模式和法治国模式。专制国家相对于法治国家更倾向于在制度建设改革上的停滞不前，且该种模式是不可持续的，[21]因此此种模式必然不能成为包容性制度建设的基本手段。也有学者认为，在专制国模式和法治国模式之间存在一种权威体制模式，[22]其具有高度动员性的优点，但其政策代价高昂、组织效率低，尤其是难以实现对国家的有效治理，因此也难以成为包容性制度建设的基本手段。只有法治国的模式与包容性制度建设存在一定的契合性，只有法治才是包容性制度建设的基本手段。

法治国家的理论经历了较长历史时期的演变，[23]国内学者一般认为，法治国家是法治与国家的高度统一与有机结合的产物，它是指法治化的国家或者是国家的法治化状态。[24]怎样的国家才是法治国家？有学者认为法治国家的特征包括：法律至上；公民权利和自由得到保障并不可被剥夺；社会中实行民主、法制和宪政制度；民众有高度的政治和法律意识等。[25]这一理论从各方面概括了法治国家的具体表现，对照我国法治建设的历程和现状，可以发现其中不谋而合的地方。以下从历史和现实两方面肯定了将法治作为制度建设基本手段的正确性。

从历史的角度看，自党的十五大将依法治国作为基本的治国方略，我国的制度建设便与上述法治国家的特征基本一致。党的十五大至十八大的报告无一不将法治作为治国理政的基本方式，十八大报告更是重申了关于“党必须在宪法和法律范围内活动，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”等法律至上的理念；健全民主和法制的理念更是被数次提及，尤其是将宪法作为国家的根本大法，并作为国家一切活动的合法性来源和依据，更是体现了建设法治国家的决心；普法的开展和法治理念的普及，使民众的法律意识和观念逐渐提高，这些都是我国在法治建设方面的努力。这些努力取得了一定的成效，也证实了将法治作为包容性制度建设基本手段的正确性。

从现实的角度看，法治能够推进我国包容性制度的建设，其发展方向和进程能够促进未来中国政治、经济、社会等各方面的改革。虽然我国目前法治建设尚不健全，但不能否定在我国全面实现法治的可能性。有学者认为，法律本身不能创造秩序，而是秩序创造法律，随着我国市场经济的完善，法治建设的进程也将跟进。[26]另外，展望2012年之后的中国法治建设，将有不同方面的变化和进步：包括立法将更加注重民主化和科学化，文化产业发展将获得更多的政策支持，政府管理公开化程度将进一步提升，医疗法治将逐步完善等。[27]对比前文所述包容性制度建设的需求，可以发现，未来中国法治建设将促进包容性制度中的政治民主化、政府管理公开化、经济多样化和社会管理科学化。因此，将法治作为我国包容性制度建设的基本手段具有现实可能性。

综上所述，无论是从建设法治国家的理论看，还是从我国历史和现实的角度看，法治都是未来中国包容性制度建设的基本手段。只有法治才能引领中国政治、经济、社会等各方面制度的改革与建设。

（四）以法治推进包容性政治和经济制度建设

首先，要运用法治从根本和总体上确定国家的政治和经济制度，并从制度上安排政治与经济运行的规则。这一功能主要通过宪法和法律的制定体现出来。宪法规定国家的根本任务和根本制度，包括基本政治制度、基本经济制度、国家政权的组织形式以及公民的基本权利义务等内容，构成国家政治和经济运行的基本规则。在基本政治和经济制度得到确定之后，其运行和实施便需要依赖宪政和法治，即国家的一切政治和经济活动都应当在宪法和法律的范围内进行，并运用法治思维方式和理念处理国家政治和经济中的问题。

其次，以法治推进具体的包容性政治制度建设。包容性的政治制度是以法治和民主为宗旨的制度，其要求所有组织和个人都在宪法和法律范围内活动，以确保公权力的合法行使，保障民众个人的权利和自由，实现协调良好的社会秩序。因此，建立宪政社会是以法治推进包容性政治制度的建设为出发点，也是中国政治体制改革的重点所在。具体而言，要保障宪法和法律的权威，推进宪法和法律的实施，真正实现依宪行政、依法行政，确定宪法至上的原则；按照宪法规定处理好国家与人民、中央与地方、公权力与私权利的关系，保障公民的个人权利与自由，实现社会的良性发展；实行良法之治，保障作为公共判断标准的法律符合自由、公平、正义等法的价值，促进法治化社会的形成。总而言之，要以宪政推行政治民主化建设，并在宪政的基础上构建包容性的政治制度。

最后，以法治推进具体的包容性经济制度建设。包容性的经济制度是以市场化为宗旨的制度，它要求技术创新得到促进，改革的成果得到共享，个人的合法财产权利得到保障，收入分配达到公平，以促进经济的可持续发展。因此，以法治推进包容性经济制度建设主要表现在：一方面，以宪法和法律的形式确立经济建设的市场化方向，即通过法治的建设根本性地理顺经济与市场的关系。审视我国的现实状况，这一点至关重要。有学者认为，我国目前资本市场上“政策市”“寻租市”大量存在，并将这一现象的产生归因于行政的过度干预，[28]阻碍了我国市场经济的可持续发展。因此，要建立包容性的经济制度，必须以法治来促进市场的自由化和平等化，规范市场主体的行为。另一方面，还要逐步完善市场经济立法，健全产权保护制度和市场规则体系，为深化经济体制改革提供完备的制度支持。同时，通过经济立法保障市场竞争的公平、有序性，保障规则的平等以及发展成果的共享。总之，以法治推进包容性经济制度建设，就是要将法治精神贯穿于市场化经济制度建设的始终，并为经济制度构建法治化的体系，促进经济的可持续发展。

二、法治化的包容性政治制度建设

（一）包容性发展的政治制度建设问题