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第四节 合同履行的法律救济（第2页）

在本例中，该买主的实际损失是预付的票款NPB和向（PS-PC）。在预期损害赔偿救济方式下，买主未受损失的状态为买主以价格PB的较低价购进，并以PC的较高价售出歌剧票。如果B履约，买主的预期收益是N（PC-PB）。因此，对买主的预期损害赔偿额为：NPB+N（PS-P（PPb+N（PS-Pb）。在信赖损害赔偿救济方式下，买主未受损失的状态为买主在没有签订合同时所处的状态，因此，对买主的信赖损害赔偿为：NPB+N（PS-PC）。在机会成本损害赔偿救济方式下，买主未受损失的状态为买主在与票务代理商A订立合同，并在其合同得到履行后的状态。因此，对买主的机会成本损害赔偿为：NPB+N（PS-P（PPB+N（PS-PA）。在返还的赔偿方式下，买主的损失只限于预付票款的返还，而不包括预期利益损失、信赖利益损失和机会成本损失，因此其赔偿额是最小的。对买主的返还赔偿额为NPB。

（五）违约金

与上述赔偿方式不同，违约金是合同当事人事先约定的损失赔偿金。当事人在事前约定的违约金的数额可能与事后受害方的实际损害不同。如果约定违约金的数额没有超出实际损害，这种违约金赔偿为清偿性赔偿，反之，这种违约金赔偿为惩罚性赔偿。例如，甲和乙订约，甲支付货款向乙购买一批货物，乙未按期交货的违约金为20万元。合同生效后，乙违约未提交货物，给甲造成了实际损失。如果甲的损失为30万元，则此项违约金赔偿即为清偿性赔偿；如果甲的损失为10万元，则此项违约金赔偿即为惩罚性赔偿。

在实际违约发生后，当事人约定的违约金能否得到法律的强制执行需要法院的审查和确认。特别是对于惩罚性赔偿，普通法系国家倾向于不执行违约金超出实际损害的部分，而大陆法系国家倾向于执行此类违约金。

反对执行惩罚性赔偿的经济学理由是，执行此类违约金将妨碍违约方的效率违约，而这不利于资源的最优配置。支持执行惩罚性赔偿的经济学解释理由包括以下几个方面：第一，惩罚性条款可以被看作是违约方以保险的形式支付给受害方的保险金。普通的损害赔偿只能以市场价值赔偿受害方的损失，并不包括受害方的主观价值。而有时候，当事人对合同履行具有特别的主观价值，当违约发生时，这部分主观价值就不能得到补偿。允许惩罚性赔偿则可以对此提供充分的补偿。当合同一方当事人对合同的履行寄予了很高的主观期望值，而合同的另一方正好是期望值损失的保险人，惩罚性违约金赔偿就会发生。例如，甲是一名摄影爱好者。甲前往某风景区拍摄了一组优美的照片，返回后将胶卷交给乙冲洗。这些胶卷对甲十分珍贵，甲对胶卷的顺利冲洗寄予了很高的主观价值，这些价值远远超出了胶卷本身的市场价值。这时，甲同意以高于普通市场价格的钱来冲洗胶卷，乙就会同意在其冲洗失败的情形下按照甲的主观期望值来支付损害赔偿。这相当于成立了一份保险。甲与乙约定的冲洗费与市场普通胶卷冲洗费的价差可视为保单上的保险费，保单由乙为甲签发，以赔偿胶卷冲洗失败给甲造成的主观损失。如果胶卷冲洗失败，甲有权取得保险金（乙支付的惩罚性违约金赔偿）。第二，惩罚性违约金能够传达立约人履约的可靠性和履约程度的信息，从而促进交易的达成。如果立约人确定自己将会履约，而难以让对方相信，订立惩罚性违约金的条款将打消对方顾虑，促成合同的订立。在建筑工程合同中，承建方为了争取投资方的信任，可能会在合同中设定惩罚性违约金条款，此类条款被视为承建方与投资方成本最低的沟通方式。

在各国的司法实践中，预期损害赔偿往往得到法院支持，而对违约金的态度各国法院却存在差异。我国合同法规定，违约方给受害方造成的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。这表明我国立法对预期损害赔偿方式的承认。不过，为了避免受害方的过度信赖，预期利益被限制在违约方订立合同时预见到或者应当预见到的范围内。违约金也是我国合同法确认的一种损害赔偿方式。当约定的违约金与实际损失不一致时，法院可以应当事人的要求加以调整。我国合同法规定，当约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。可见，当违约金包含惩罚因素时，法院一般仍可强制执行此类条款。只有在违约金过分高于造成的损失而由违约方提出减少请求时，法院才会对惩罚性违约金进行调整。此外，还有两类含有惩罚因素的损害赔偿亦得到法院支持。一类是经营者对消费者提供商品或者服务存在欺诈行为的双倍赔偿责任；另一类是担保合同履行的定金罚则。根据我国《消费者权益保护法》的规定，经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。双倍赔偿的立法规定是为了制裁经营者的欺诈行为，纠正经营者和消费者不平等的市场地位，以充分保护消费者的利益。定金罚则是指当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。丧失或者双倍返还定金的规则反映了定金罚则对违约方的惩罚性质，其对违约具有的威慑作用能够为合同的履行提供担保作用。

二、强制履行令

强制履行令是指在一方当事人不履行合同或者履行合同不符合约定的情况下，法院应受害方的请求强制违约方按合同规定履行合同义务。强制履行与合同当事人的自动履行不同，是借助法院的强制力予以实施的履约行为，是违约方承担违约责任的一种方式。

一项违约，法院对受害方选择给予损害赔偿的救济方式还是强制执行的救济方式，取决于合同的具体情形。如果合同涉及的标的物存在市场替代品，法院将选择损害赔偿的救济方式。例如，合同的标的物是市场上能购得的货物，法院判令违约方进行损害赔偿，受害方可以用赔偿金在市场上轻而易举地重新购得替代品。如果合同涉及的标的物缺乏市场替代品，法院将发布强制履行令。受害方损失的计算是以合同标的物的市场价值为依据的，由于市场替代品的缺乏，对受害方损失的计算将十分困难，强制违约方履约才能准确补偿受害方的损失。例如，合同的标的物是特定的房屋、古董或劳务，这些标的物对受害方有特别的价值，却不能通过市场价格来反映。法庭在估算受害方的损失时将面临很高的成本，最有效率的方式就是向违约方颁发强制履行令。

我国合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这意味着法庭允许当事人选择损害赔偿或者强制执行的救济方式。如果采用一种方式不能实现充分的救济，还可以同时使用两种救济方式。例如，如果违约金专门针对约定义务的迟延履行，支付违约金并不免除履约义务。违约方支付迟延履约的违约金后，还应当继续履行债务。又例如，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

但是，我国《合同法》第110条对强制履行的适用做了特别限制。强制履行的适用须满足以下条件：第一，强制履行必须在法律上和事实上能够履行。例如，一名著名的外科医生允诺为一位患者做手术，不巧外科医生在手术前一天摔伤了手部，坚持由该外科医生给患者做手术在事实上就不能够履行，因此法院对该例的情形不能采用强制履行的救济方式。第二，合同的标的适于强制履行。以金钱债务为标的的合同通常适宜强制履行，但以非金钱债务为标的的合同却不一定都适宜强制履行。例如，甲支付一定的金钱聘请乙公司为其装修房子。装修不久，甲发现乙的装修质量很差。乙公司的装修水平有限，在更换装修工人多次返工之后，甲发现装修质量仍未得到改善。此时要求乙继续履行装修合同就不是对甲的最优救济。第三，强制履行须在经济上是合理的。如果违约方继续履行合同会承担过高的成本（相比受害方从履约中获得的收益），则强制履行违背了效率原则，从经济上来说是不合理的。第四，受害方须在合理期限内提出继续履行请求。如果受害方在合理的期限内未提出继续履行的请求，违约方继续履约将面临更多的成本与障碍，降低了履约的可行性。因此，法律要求违约方必须及时提出继续履行的请求。

三、损害赔偿与强制履行令的比较

损害赔偿与强制履行令是合同法对违约提供的两种救济方式，它们类似于在财产法领域中保护产权的两种救济方式：损害赔偿与禁令。事实上，合同法提供的损害赔偿的救济方式体现了财产法责任规则对受害方利益的保护，而强制履行令的救济方式体现了财产法财产规则对受害方利益的保护。

根据科斯定理，在交易成本为零的情况下，损害赔偿与强制履行令这两种法律救济方式对效率没有影响，选择任何一种救济方式在效率上的结果都是相同的。但是在交易成本不为零的情况下，这两种救济方式对效率的影响存在差异。

在这里，我们按照引致违约的突发事件的性质，将违约分为正面突发事件引致的违约和负面突发事件引致的违约。[1]如果一个突发事件使违约方违约能够得到更有收益的合同机会，这一违约就是正面突发事件引致的违约；如果一个突发事件使违约方履约会承担高于受害方收益的成本，这一违约就是负面突发事件引致的违约。我们将分别讨论这两类违约中损害赔偿与强制履行令对效率的影响。

首先考虑一个正面突发事件引致的违约。

【案例3-20】

甲对其住房的评价为100万元，现在乙需要购买该房，对该房评价为120万元，经过协商，甲同意以110万元的价格把房卖给乙。但在房屋交付前，另一买主丙出现，他对该房估价为150万元，并愿意以140万元购买该房。丙的出现使甲违约。

在本案例中，若甲与乙交易，双方的总盈余为20万元；若甲与丙交易，双方的总盈余为40万元。甲的违约是一个正面突发事件引致的违约。对受害方乙来说，法律可以给予损害赔偿或者强制履行令的救济。在交易成本为零的情况下，损害赔偿方式与强制履行令方式的总盈余不会改变，无论采取哪种方式，住房都将配置给对其估价最高的人——丙。如果法院判令甲向乙进行赔偿，甲在赔偿乙10万元（120-110）的损失后，会将住房卖给丙。如果法院判令甲必须依约将住房以110万元的价格卖给乙，丙仍然能够通过与乙再次购买而获得住房。所不同的只是各方的盈余分配。如果当交易成本不为零时，两种方式在效率上存在差异。当交易成本较低时，强制履行令能够为交易明确界定产权，有利于谈判的达成。即使强制履行令对资源的初始配置错误，市场自愿交易也能对其进行纠正，使资源从估价低者转移到估价高者。而损害赔偿方式的产权界定不明晰，并且法庭将面临较高的确定赔偿额的计算成本。因此，强制履行令比损害赔偿更有效率。

当一个负面突发事件引致违约时，损害赔偿通常比强制履行令节约更多的交易成本，因而更有效率。负面的突发事件使违约方面临较高的履约成本。如前所述，损害赔偿会激励合同当事人的效率违约，当履约成本较低时，当事人会选择守约；当履约成本较高时，当事人会选择违约。如果法院判令损害赔偿，当事人总能选择最有效率的行为。如果法院判令强制履行，违约方无论履约成本高低，都须强制履行合同。在交易成本较低的情况下，违约方尚可通过与受害方谈判，以损害赔偿来避免强制履行，从而达到与法院判令损害赔偿一样的效果。但在交易成本较高的情形下，违约方不能通过谈判来避免实际履约，他必须在承担较高的履约成本的同时而依约履行合同。这时，强制履行令在效率上劣于损害赔偿。

因此，法院对损害赔偿与强制履行令的选择要遵循效率上的判断。效率的考虑解释了立法为何要求强制履行须满足经济上的合理性，而履行费用过高的合同不得适用强制履行。

[1]［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》（第5版），史晋川、董雪兵等译，240页，上海，格致出版社·上海三联书店·上海人民出版社，2010。