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第三节 何种合同应予履行（第1页）

第三节何种合同应予履行

对于已经生效的合同，当事人应当按照合同履行自己的义务。一般而言，合同在成立时即生效，但是合同的成立与合同的生效毕竟是两个不同的概念。合同的成立是指合同订立过程的完成，即当事人对合同的基本内容达成一致意见。合同的订立过程采用要约与承诺的方式，是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。发出要约的一方称要约人，接收要约的一方称受要约人。承诺是指受要约人同意要约的意思表示，即指受要约人同意接受要约的条件从而订立合同的意思表示。合同的订立经过要约与承诺的过程，双方当事人达成了合意，合同才成立。因此，合同的成立强调的是当事人的自由意志。合同的生效是指已经依法成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力，即法律效力。生效的合同应当得到履行。通常，合同成立后即生效，但是有些合同成立后若与法律相悖，则不具有法律效力，因此，不能将合同成立与合同生效等同起来。这就意味着，合意虽然是合同的基础，但并非是合同的全部，合意必须要经过法律的认可才具有法律效力，具有强制的执行力。反之，无效、效力待定、可变更、可撤销的合同就会因法律效力问题，不能得到强制执行。因此，何种合同应予履行的问题在本质上就是一个合同效力的判断问题。那么，什么样的合同具有法律效力，或者说判断合同有效的依据是什么呢？传统法学的判断主要依据公平正义的价值理念，从法经济学的视角出发，我们将以效率的理念进行诠释。我们还将发现，合同法传统的公平正义的根本理念，是可以以效率为内涵的。

为了便于讨论，我们首先回顾传统法学对“何种合同应予履行”这一问题的回答。这一问题的本质就是合同效力的依据问题。英美法系国家和大陆法系国家都认同这一问题的重要性。也就是说，两大法系都认为，合意不是合同的全部，单纯的合意是不具有执行力的。除了合意之外，合同若要得到履行还需要一个支撑其法律效力的依据。面对这一依据，两大法系发展出了不同的理论来回应。英美法系提出了对价理论，即当事人的合意须以对价为支撑，合意才具有强制执行力；大陆法系（特别是法国）则发展出了原因理论，即当事人的合意须有合法原因，合意才具有强制执行力。

一、对价理论

对价是英美合同法上特有的一个概念。对价是一方为了获得对方的承诺，而应当支付给对方的代价，是受诺人必须向允诺人提供某种与该诺言相对应的回报。这种回报是合同当事人之间的互惠诱因，是作为交易可以交换的东西。对价可以是一方获得的权利、利益、利润或好处，也可以是另一方当事人所遭受的损失或承担的义务。例如，甲与乙协商，甲以100元的价格向乙购买一个收音机。甲欲支付的100元就构成换取乙交付收音机的对价；乙交付的收音机就构成换取甲付款的对价。对价是合同有效的依据，正是对价使允诺具有强制执行的法律效力。如果缺少对价，合同不具有法律效力，合同的允诺不被要求强制履行。即是说，有对价即有契约，有契约即有契约责任；无对价即无契约，无契约即无契约责任。

对价理论的形成和发展随时代而变化。早期的对价理论建立在古典契约理论上，强调“获益—受损”原则，即对价是受诺人的损害或允诺人的利益。随着商品经济的发展，对价理论逐渐建立在交易理论基础上。交易理论把合同概括为三个要素：要约、承诺和对价。交易理论强调了对价与允诺之间的互惠引诱关系：对价是允诺的诱因。运用对价理论，可以将具有执行力的允诺和不具有执行力的允诺区分开来。

考虑以下这个案例，允诺应当得到强制执行吗？

【案例3-10】

某日，甲带着自己上高中二年级的女儿乙去看望一位从未谋面的亲戚丙。丙长期居住在欧洲，刚从欧洲回国探亲。丙见到乙，十分喜欢，并在他们告别时允诺，在乙高中毕业的那个暑假，要资助给乙一笔费用，请乙去欧洲旅游度假。一年后，乙高中毕业了，丙没有兑现自己的诺言，乙遂要求丙履行自己的诺言。

本案中丙的允诺不具有强制执行力。因为乙对丙的允诺缺乏可以交换的对价，只是一种单纯的馈赠。按照对价理论，没有对价的允诺是不具有法律上的强制执行力的。因此，丙没有兑现自己的允诺，对乙并不承担法律上的责任。乙不能要求丙履行自己的诺言。

我们将上面的案例3-10修改为案例3-11，其中的允诺应当得到强制执行吗？

【案例3-11】

某日，甲带着自己上高中二年级的女儿乙去看望一位从未谋面的亲戚丙。丙长期居住在欧洲，刚从欧洲回国探亲。丙见到乙，十分喜欢，并在他们告别时允诺，如果乙能够以优异的高考成绩考上重点大学，丙将在乙高中毕业的那个暑假，资助给乙一笔费用，请乙去欧洲旅游度假。乙深信丙的诺言，遂舍弃了自己看电视、跳芭蕾的休息时间，将更多的时间和精力用于学习。经过艰苦的努力，一年后乙果真以优异的成绩考上了重点大学。但是丙没有兑现自己的诺言，乙遂要求丙履行自己的诺言。

本案中，乙以优异的成绩考上重点大学的行为虽然没有给丙自身带来什么好处，但是，乙为换取丙的允诺，舍弃了自己的休息时间，付出了更多时间、精力和艰苦的努力，放弃了更轻松地安排学习与生活的权利。乙对权利的放弃构成了对丙的允诺的对价。因此，丙的允诺应当得到强制履行。

如果我们将案例3-10修改为案例3-12，其中的允诺应当得到强制执行吗？

【案例3-12】

某日，甲带着自己上高中二年级的女儿乙去看望一位从未谋面的亲戚丙。丙长期居住在欧洲，刚从欧洲回国探亲。丙见到乙，十分喜欢，并在他们告别时允诺，在乙高中毕业的那个暑假，要资助给乙一笔费用，请乙去欧洲旅游度假。乙听后十分高兴，在征得甲同意后，支付给丙1元钱作为答谢。一年后，乙高中毕业了，丙没有兑现自己的诺言，乙遂要求丙履行自己的诺言。

本案中，乙作为答谢支付给丙的1元钱构成了丙承诺的对价，因此丙的承诺应当得到强制履行。按照交易对价理论，只要有对价，允诺就应当得到强制执行，而对价是否公平则不予以考虑。

对价理论只考虑对价的有无，而不考虑对价是否公平，是否存在缺陷。某些允诺，虽有对价支撑，但对价是微不足道的，执行这样的允诺对允诺人是显失公平的（如案例3-12）。另外，某些允诺无对价支撑，若不强制履行也是显失公平的（我们将在下面的案例讨论）。为了克服对价理论的缺陷，英美法又发展出了信赖原则对对价理论予以修正和补充。信赖原则强调了合理的信赖对允诺效力的支撑。

基于信赖原则，一项允诺如果是在允诺人通过合理的推想可以预见能够引起受允诺人具有确定的和实质性质的行为或负担，并确实引起了这样的行为或负担的情况下做出的，如果只有通过允诺的履行才能避免不公正，则该允诺有效，应当得到强制执行。

在英美法的历史上，赋予没有对价的允诺以强制执行力最早是由英国大法官丹宁1947年在审理高树房屋公司一案中确立的，见案例3-13。

【案例3-13】

原告于1934年将伦敦的一套公寓楼租给被告，租期为99年，从1937年起算，租金为每年2500英镑。被告租房后将房屋转租。1939年第二次世界大战爆发，很多人离开伦敦，房客很少，被告无力支付房租，原被告双方于1940年11月协商同意将租金减半，但未说明租金减半的期限。1945年，第二次世界大战结束，客源大增，原告希望恢复原先确定的房租价格。为了向法院确认他们是否有权这样做，原告起诉，要求被告从1945年下半年开始按1937年确定的租金水平交纳租金。理由是，被告并没有为降低房租的协议提供对价。

经过审理，丹宁大法官认为，降租协议是基于战时特殊情况而达成的，显然不能适用于整个99年租期。1945年上半年战争结束，客源大增，情况发生重大变化，降租协议据以存在的事实依据已消失，因此原告有权从1945年下半年开始按原租金水平收取房租，故判原告胜诉。

至此，丹宁大法官意犹未尽，在判决书中借机勾勒了禁反言原则（promissoryestoppel）的轮廓。禁反言原则是指特定情形下当事人在允诺后不得反悔的原则。丹宁大法官认为，如果原告欲按原租金水平索回1940～1945年上半年的房租，则此项要求应予驳回。因为被告依赖该协议已向房客减收了房租，允许原告推翻自己的诺言势必造成极大的不公平。丹宁大法官在判决书中的这段阐述，在英国历史上第一次正式赋予了没有对价的允诺以法律拘束力。下面这则案例体现了禁反言原则在美国法上的适用。[1]

【案例3-14】

某位女士有一份工作，可她的祖父不让她再工作。他给她一张便条，上面写道：“本人于1891年5月1日允诺，在孙女要求时支付给她2000英镑，并且从现在开始支付的金额以每年6%的利息递增。”同时，祖父还告诉她，他的其他孙子女都没有工作，所以她也不必工作了。因为想到生活有了保障，这位女士随即辞职了。1894年6月8日，祖父去世，可是他只支付了一年的利息。之后，这位女士向祖父的遗嘱执行人提起诉讼，要求法院强制执行其祖父的允诺。

上诉法院的审理法官认为：祖父没有为他的允诺提出任何要求，完全是在做无偿赠与，所以诉讼所涉的法律文书，即支付允诺的便条是没有“对价”支持的。这样的允诺本来不该强制实施。但是，在这类案件中，受赠人获得救济的真正根据应该是“禁反言”原则，因为祖父的允诺对原告造成了有意的影响，原告因为相信允诺而导致自身状况更差。在这种情况下，如果法院允许赠与允诺人，或他的遗嘱执行人以原告没有付出“对价”为由拒绝兑现允诺的赠与，将产生极大的不公平。

信赖原则将合理的信赖也作为合同有效的依据，在没有对价的条件下为允诺人创设了契约责任，是对价理论的重要补充。

二、原因理论

大陆法系国家提出原因理论以支撑合同的有效性。例如，《法国民法典》将债的合法原因列为合同有效成立的条件之一，此外，该法典还规定，无原因的债、基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力。不法原因是指为法律所禁止，或违反公序良俗的原因。意大利的民法典也将合法原因作为合同生效的要件之一。德国民法典虽未将原因作为合同生效的要素，但仍然以原因作为区分法律行为的要素，德国法将民事法律行为分为有因行为和无因行为，区分两类行为的标准是行为是否能够与原因相分离，即是否以其原因为要件。法律行为与其原因不相分离，法律行为的效力以原因为要件的称为有因行为；法律行为与其原因相分离，行为效力不受原因影响的行为被称为无因行为。在德国民法中，绝大多数债务合同都是有因行为，因此，其合同在本质上也是以原因作为要件的。

原因理论的发展经历了一个历史过程。原因一词包括两种含义：一是指当事人订立合同的理由；二是指当事人通过合同所希望达到的最终目的。订立合同的理由是一切合同当事人都具有的直接目的，其特点是具有客观性，被称为合同的近因；而当事人通过订立合同想要达到的最终目的则因人而异，具有个别性、主观性的特点，被称为合同的远因。传统的原因理论是客观原因论，即原因是指当事人订立合同的直接目的，是近前的、典型的目的。原因仅指近因，区别于当事人订立合同的动机或远因。而现代的原因理论是主观原因论，原因不仅包括近因，还包括远因及当事人订立合同的动机。原因理论的演化体现了法律从注重个人利益保护向注重社会利益保护的转变。例如，甲和乙签订了一项买卖房屋用于开赌场的合同。依照传统的原因理论，其原因是合法的，该买卖合同有效；而依照现代的原因理论，该买卖合同的动机违法，因此该买卖合同无效。中国合同法与德国立法相似，未将原因明确为合同生效的依据，但合乎法律是合同生效的依据，只有依法成立的合同才具有强制执行力，而违法的合同虽有合意也属无效。