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第二节 书证（第1页）

第二节书证

【引例】

梁家老大梁甲在外打工帮人拆房，突然一脚踩空从楼上摔了下来。最终抢救无效死亡。从抢救到安葬，梁家4兄弟承担了所有的费用。因为老大梁甲没有妻子儿女，对自己的财产处理临终前又一句话都没有留下，所以办完丧事后，梁家4兄弟就把老大梁甲留下的3件家具和一台电视机给分了。而对梁甲的9间房子，则约定由4兄弟共同管理。事后，一位名叫安某的女子拿着一份梁甲生前亲笔书写的遗赠抚养协议以受遗赠权遭侵犯为由，将梁家4兄弟告上法庭，要求“继承”梁甲的遗产。

协议书上的遗赠人和扶养人的签名是梁甲，而且仅有年，没有具体的月日。安某的回答是因为生意太忙，没有时间考虑得十分周全。从协议的内容上来看，安某作为受遗赠人要对遗赠人梁甲尽生养死葬的义务才能获得遗赠。对此梁家兄弟认为安某没有对梁甲尽生养死葬的义务。尤其在梁甲住院至去世安葬期间，安某都没有露面，这期间一直都是梁家兄弟在照顾。但安某自己认为，在梁甲去世这段时间自己正在坐月子，行动不便。且她与梁甲一起生活了6年，为梁甲洗衣做饭，耗费精力尽了扶养的义务，应当得到梁甲的遗赠。

山西省寿阳县人民法院的一审判决认定遗赠抚养协议有效，梁甲的9间房及3件家具、电视机应该归安某所有，同时安某应补偿梁家4兄弟2263。52元，对一审判决双方都没有上诉。判决生效以后，安某申请执行。法院在执行中发现梁甲的9间房屋不是梁甲的，梁家兄弟所保存的这9间房屋的房产证上的名字竟是他们的父亲梁某。且寿阳县房管所的档案也能够证明。于是，法院中止执行。寿阳县人民法院作出裁定，另行组成合议庭进行再审。再审期间，安某认为这9间房屋应归梁甲所有，并出示了一张寿阳县城关镇政府颁发的写有梁甲名字的《宅基地登记、调查、审批表》和写有梁甲名字的土地使用权证。寿阳县人民法院再审判决认定了安某证据的法律效力，再判安某胜诉。梁家兄弟对此不服，向山西省晋中市中级人民法院提出上诉，晋中市中级人民法院将此案发回重审。

一、书证的概念和特征

书证（dotaryevidence）是指以文字、符号、图形等所表达的思想和记载的内容对案件事实起证明作用的证据。例如合同书、各类提单、各种证件等。

书证在整个诉讼历史中对案件事实始终发挥着有力的证明作用。基于书证在诉讼中的重要作用，在英国的诉讼历史上曾经出现过“文书审”的时代，后逐渐形成了原本书证的最佳证据规则。在我国的民事诉讼中，证据也是以书证为主，并出现了“唯书证主义”的倾向。书证以记载的内容或表达的思想来证明案件事实，在表现形式上属于有一定的物质载体为媒介的书面文件或者某种物品。在英美法系国家，书证被称为文书证据，是指法院从查阅向法院提出的文书得悉有关事实的证据。在日本，书证除文字、图形材料外，“通过查阅文书，把在文字中记载的意思和内容作为证据资料而进行的调查证据叫做书证”。[1]书证是最为常见、最为重要的证据之一，它作为一种独立的证据类型与其他证据相比具有以下特征。

（一）书证具有证明上的直接性

书证是指以文字、图形、符号等记载或表达的内容和思想来证明案件事实的证据，既然其是以记载的内容和思想来证明案件情况，那么，它所记载的内容或所表达的思想就必须能够被人们认识和了解。只要是有思想含义、供人了解的书面材料或者物品，无论大小、多少，认识和了解的人数多寡，都属于可供人们认识和了解的内容之列。这种证据虽然需要依附于一定载体，但它不是以载体记载或者表达这些内容的文字、图形、符号本身的形态来证明案件事实。

书证的使用应当以理解文字、图形和符号的含义为基础。由于书证具有明确、具体并能够被人所理解的特征，在一般情况下，人们能够依据其内容所表达的意义或者思想直接判断其与案件事实的关系，无须再经过中间的证明环节，这一特征体现出书证的直接证明案件事实的性质。

（二）书证的形式具有稳定性

人们为了生存、交流与发展，每时每刻都在与他人进行交往和联系。人们相互交流与联系的方式，除了口头和肢体语言外，就是书面材料。许许多多的“书面材料”或者物品一旦形成，不仅其内容被固定，而且其形式也会保持相对稳定，一般不会受时间和空间变化的影响，并易于长期保持。在其形式没有被毁损之前，即使经历了数十年，甚至上百年，仍然能够辨别和理解其内容。即使是年代久远的几代人传承下来的“契约”，今人仍可知晓其内容和思想，并能够通过其文字、符号和图形等表达的内容和思想来确认案件事实。同时，书证一旦生成，其形式也很难改变，即使是被篡改、变造也易于被发现，利用科学技术还能够被恢复，从而获得对其的正确认识。因此，书证表现出较强的稳定性。

（三）书证的内容具有思想性

书证是以文字、符号、图形等所表达的思想或者内容来证明案件事实的。尽管其载体或制作工具是客观的，其文字、符号、图形本身也是客观的，但其所表达的思想和记载的内容却具有主观性。因为书证载明的文字、符号、图形所表达的思想和意思归根结底还是人的思想和意思，在形成之时是能够为人的意志所控制，一旦离开了书证的制作者，其他人对其内容和思想的理解就有可能出现不同，这一作品的“作者”与“读者”之间差异使得书证所表达的思想与意义常常与制作人原有的意思相分离，会与案件事实的真相保持一定的距离甚至截然相反。即使是制作人也因情况或者时间的不同而作不同的解释，以至于书证内容的思想性又带有一定的主观性。但是，书证相对言词证据而言仍然具有较强的客观性，只是这种客观性弱于物证而已。

（四）书证的载体具有物质性

书证无论是用于记载、制作的工具，还是记载书证内容和表达其思想的材料或者物品均具有一定的物质性。它们的制作工具具有一定的物质性，如笔、刀、血迹、棍棒等；其形成的方式具有一定的物质性，如书写、打印、绘制、雕刻、印刷、剪拼、涂抹、扫描、复写等；其承载的客体具有一定的物质性，如纸张、布料、墙壁、碑石、金属材料、地面、胶卷等。这些物质载体具有较强的物理属性，使书证与其他证据类型表现出不同的特征。

尽管书证常常以书面形式出现，但证据的书面形式并不全为书证所特有，如证人证言也可能以书面形式出现。特别是其他证据类型采用书面形式固定、保全时，表明该种证据的保全方式与书证的表现形式相同，证据保全方式不是划分证据种类的标准。如书面的证人证言应属于证人证言而不属于书证，当事人陈述笔录属于当事人陈述而不属于书证。

书证与物证的联系十分密切，二者在形式上均表现为客观外界存在的与案件事实有联系的物质实体，同属实物证据。但是，书证与物证仍然存在着较大的区别，其主要区别表现在证据的证明方式上。物证是以其自身的特征、属性和存在状况证明案情的，而书证则是以其记载或表达的内容来证明案件情况的。作为证据的某一物质实体，如果它所记载或表达的内容与案件事实有着内在的联系，能够起到证明案件事实的作用，而它的特征、属性或存在状况与案件无关，它就是书证；如果它的内容与案件无关，而自身的特征、属性或状况能够证明案件情况，它就是物证；如果这一物质实体的外部特征、内部属性或存在状况能够起到证明作用，而他所记载或表达的内容也同时证明案件情况，那么这一物质实体既是物证也是书证。实践中这样的证据是常见的，而且书证大多伴随着物证而发挥证明作用。如一份书面遗嘱，当我们需要判断遗嘱签名的真假而要求鉴定立遗嘱人在该遗嘱上签名的笔迹时，是确定立遗嘱人所留下的痕迹而不是签名内容所表达的意思，该遗嘱则属于物证。当我们需要确定应当怎样按照遗嘱的要求分配遗产时，按照遗嘱确定继承人或者依赖该遗嘱的文字、符号所表达的意思时，该遗嘱本身又成了书证。尽管书证与物证有相同的载体，但它们发挥证明作用的证明方式却有着各自不同的特点，正确地区分物证和书证，有利于针对物证和书证发挥证明案件事实的特殊证明功能，进而从其证明案件事实的特殊性上确定各自的证据规则。

我国古代遗嘱存在一个趣案。有富民张老者有一妻一妾焉。妻生一女，无子，赘某甲于家。久之，妾生子，名一飞，育四岁而张老卒。张病时谓婿曰：“妾子不足任，吾财当畀汝夫妇。尔但养彼母子，不死沟壑，即汝阴德矣。”于是出券书云：“张一非吾子也家财尽与吾婿外人不得争夺。”婿乃据有张业不疑。后妾子壮，告官求分，婿以券呈官，遂置不问。他日奉使者至，妾子复诉，婿仍前赴证，读曰：“张一，非吾子也。家财尽与吾婿，外人不得争夺”。奉使者乃更其句读曰：“张一飞，吾子也，家财尽与，吾婿外人，不得争夺。”曰：“尔父翁明谓‘吾婿外人’，尔尚敢有其业耶？诡书‘飞’作‘非’者，虑彼幼为尔害耳！”于是断给妾子，人称快焉。对此如何认识与理解，基于该案书证如何定案？

另外，有的学者将录音、录像、照相、计算机形成的证据划入书证范围，称为音像书证。因为它是以音像、计算机记录的文字和图表所反映的事实来发挥证明作用的，“它具有书证的一切特征”[2]。但因这些证据形式发挥证明案件事实的作用形式不同于书证，在现代社会中有些应归视听资料，有些属于电子数据。我国的庭审笔录作为法院在开庭过程中对庭审程序事实和各种证据所反映的实体事实进行综合记录所形成的书面材料，特别是一审的法庭笔录常作为二审法庭处理的依据，在实践中起到了书证的作用。从各国立法看，大多数国家并没有将庭审笔录单独列为一种证据种类，我国也未列入证据的法定种类，实质上它是固定证据的法定形式。

我国对单位证明的证据性质，颇有争议。有学者认为，单位证明属于证人证言范围，是书面的证人证言。有学者认为，单位证明符合书证的特征，属书证范围。还有学者认为，单位证明应根据单位在诉讼中的法律地位确定，单位在诉讼中可分为犯罪嫌疑人、被告人、被害人、证人，其所出具的单位证明应分属于这些证据种类。实践中，有的法院将其视为证人证言。由于单位不属于自然人，作为证人证言采用法庭交叉询问方式确定证据能力或证明力存在一定的困难，然而《民事诉讼法》第72条却规定了“凡是知道情况的单位”“都有义务出庭作证”，这种出庭主要是对提供资料说明情况，证明其真实性，可以考虑作为书证。

在实践中，学者对书证是原件还是复印件存在不同观点，如对电脑输出的文书是原件还是复印件。在美国，文书或者记录的原件，是指文书或者记录的本身，或者其制作人或发行人有意使之与原件有相同效果的相等物。照相的原件包括底片与其他任何印制物，如资料系存储的电脑或类似装置，其印出或其他输出物可以视觉阅读，且显示正确反应资料者亦为原件。复制件是指原件的同一版本或从相同的模型所制作，或以照相的方法，包括放大缩小，或以机械或电子重复录制，或以化学再制，或以能精确翻印原件的其他相同技术所制作的相等物。[3]对于存储电脑等一次印出多件，能够一式多份的，视为原件，被称为“复式原件”（duplicateinals）。如果是翻拍或者扫描后再印出的，则属于复制件。

二、书证的类型

书证以其内容和思想作为证明案件事实的证据形式，因制作领域具有广泛性，其表现形式也具有多样性。

（一）根据书证内容的表达方式不同，可分为文字书证、图形书证和符号书证

1。文字书证

文字书证是指用文字记载的内容或者思想来证明案情的书证。如合同书、借据、信件等。这里所指的文字既包括汉字、其他民族的或外国的语言文字，也包括数字、涂改数字的发票、账本、合同等。

2。图形书证

图形书证是指以图画、图形等方式表达的内容或思想来证明案情的书证。如商品商标的图案、图纸及伪造的印章、**图画、侮辱他人的漫画等可归于这一类。

3。符号书证

符号书证是指除文字、图形以外供人认识和了解的与案件有关的以简单而隐秘符号表达的内容或思想来证明案情的书证。如在通往边境的山路上为偷越国境作的标记以及人们之间联络的事先约定的某种标记等。符号书证大多数需要破译或解读才能知晓其真实的含义。

这种分类的意义在于对书证内容的判断方式不同。根据书证不同的表现形式可分别采用常人理解还是专家解释方式来确定其思想内容，以保障查明书证获得确切的含义与正确的思想。

（二）根据书证是否依职权制作为标准，可分为公文书证和非公文书证

1。公文书证

公文书证是指国家机关或者其他单位依照职权所制作的书证。《德国民事诉讼法》第415条第1款规定：“由公共官署在其职权范围内，或由具有公信权限的人在他的事物范围内，依正规的方式制作的文书，为公文书。”如民政部门颁发的结婚证书、离婚证书，公证机关制作的公证书，法院的判决书，行政处罚决定书、工商行政管理部门颁发的营业执照，学校颁发的毕业文凭以及国家机关及其他单位颁发的职务任免、奖惩证书与文件等。公文书证必须是国家机关及有关企事业单位依照法定程序依职权制作的，非法定机关、非依职权制作和颁发的不能视为公文书证，公文书证在成为书证之前就具有法律上的效力。

2。非公文书证

非公文书证，也称“私文书”，是指机关、团体、企事业单位不是出于行使职权的需要而制作的文书或私人制作的文书所形成的书证。如单位开出的介绍信，一般来往函件，单位与单位之间、单位与个人之间签订的民事合同以及公民个人制作的协议等都可能成为非公文书证。私文书可以不由其本人亲自制作，但需要由其亲自签名或者盖章。