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第二节 举证责任的分配（第2页）

我国司法实践中，对于犯罪嫌疑人、被告人在下列情况下承担的是否是举证责任存在不同认识：（1）对“巨额财产来源不明”的指控提出抗辩，辩方需要说明财产的来源；（2）提出“正当防卫”的抗辩，辩方需要提供自己曾受到不法侵害的证据；（3）提出“紧急避险”的抗辩，辩方需要提供曾遇到紧急情况或不可抗力的证据；（4）提出“有精神病”不负刑事责任或从轻或减轻处罚的抗辩，辩方需要提供其精神疾病的证据；（5）提出“不在现场”的抗辩，辩方需要提供其当时正在何处的相关证据或查证线索；[1]（6）对查获的违禁物品提出“合法持有”的抗辩，辩方需要提供“合法持有”的证据；（7）提出控方存在刑讯逼供行为的抗辩，辩方需要提供“实施刑讯”的相关证据；（8）在某人的身边或住处发现可疑物品或痕迹，如果辩方称这些东西与自己无关，则应提供这些可疑物品或痕迹的可能来源，完全不知情者例外；（9）其他反驳指控的事项，视具体情况也需要提供相关的证据。

实质上，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提供的证据，属于其权利而非严格意义上的举证责任，并不因其未提供证据或者提供证据不充分而获得不利的法律后果。法院不承担举证责任，但为追求实体真实，依职权负担“澄清案情”与查明事实的职责，这种职责也非举证责任。

（二）民事诉讼的举证责任分配

在民事诉讼中，当事人对自己提出诉讼主张有责任提供证据并予以证明。负有举证责任的当事人未能证明或者拒绝证明的，则可能导致其主张不成立的裁判结果。法院的主要职责是按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据，但在下列两种情况下，法院负有查证职责，应当对证据主动调查收集：（1）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据；（2）人民法院认为审理案件需要的证据。

民事诉讼之所以遵循“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，是因为民事诉讼需要解决的实体问题是民事争议，是公民、法人或者其他组织为了维护自己的私权利而要求得到法律救济的活动。这一活动由于受当事人处分原则的影响，国家一般不予积极干预。因此，只有当事人提出证据证明自己的主张，才能使法院查明事实真相，如果承担举证责任的当事人不能提供证据或拒绝提供证据，或者提供的证据不足以认定其主张事实存在，将承担其主张的事实不能成立的后果。

民事诉讼的举证责任分配应当基于法律以及司法解释的规定，对于法律、法规、司法解释没有规定举证责任的，法院可以根据公平责任和诚实信用原则，从政策、公平、证据所持、方便、盖然性、经验规则等方面进行利益衡量来妥当分配举证责任。一般应当斟酌证明的难易程度、当事人与证据远近距离、事实可能发生的盖然性程度、收集证据能力以及价值衡量等因素。如“证据的距离”不是物理学意义上的空间位置，而是当事人控制证据的可能性。例如，对于报道失实的新闻名誉权纠纷案件、性骚扰纠纷案件除考虑举证困难外，还应当考虑公民名誉权与新闻自由之间的关系以及受害人的性尊严与加害人清白的名誉权之间的得失关系等价值予以衡量。

另外，举证责任原则也有例外，其内容可参见本章第三节“举证责任的倒置”的论述。

（三）行政诉讼的举证责任

我国《行政诉讼法》规定，被告对作出裁决的具体行政行为负有举证责任。作为被告的行政机关应当提供证据证明其作出的具体行政行为具有合法性。当被告不能证明自己作出的具体行政行为合法而法院又无法查明案件的事实真相时，则由被告承担败诉的后果。相反，不能因为原告举不出证据证明具体行政行为的违法性而判决原告败诉。如原告提出被诉具体行政行为不合法而不能提供证据，法院也有可能经过审查认定被诉具体行政行为存在超越职权、违反法定程序或者适用法律有错误等判决撤销被诉具体行政行为。

行政诉讼法之所以规定由行政机关承担举证责任，主要基于行政诉讼法的性质、当事人的证明能力、程序的公平以及法律对依法行政的要求。其具体原因为：

（1）行政行为的构成要件要求具体行政行为应当是合法的。合法性要求行政主体在作出具体行政行为之前，应当按照法定程序进行“先取证后裁决”，充分收集证据，根据已有证据证明事实的情况，依照法律作出裁决。绝不能在毫无证据或证据不足的情况下，对公民、法人或其他组织作出具体行政行为。因此，当行政机关作出的具体行政行为被诉至法院时，被告应当已经存在证明其具体行政行为合法性的充分证据。原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据，不能因为原告提供的证据不成立，而免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。

（2）在行政法律关系中，行政机关居于主动地位，其实施行为时无须征得公民、法人或其他组织的同意，公民、法人或其他组织则处于被动地位。由于行政法律关系中双方当事人地位的不平等，原告一般很难甚至无法收集到证据，即使收集一些证据，也难以保全。法律为了体现双方当事人在诉讼中的平等性，要求被告证明其行为的合法性，而不要求处于被动地位的原告承担举证责任。

（3）行政机关的证明能力比原告强，在一些特定情况下，原告几乎没有任何举证能力。有的案件的证据需要一定的专业知识、技术手段乃至仪器设备才能取得，这些又往往是原告所不具备的。如涉及环境污染的案件、药品管理中伪劣药品案件、有毒有害的食品案件以及涉及的信息公开、行政强制、行政许可案件等，这些案件的证据都是原告无法收集和保全的，因而要求原告提供证据则会超出其承受能力，法律有强人所难之嫌，也有显失公平的可能。

一般情况下，对行政机关作出的具体行政行为提起的诉讼，由行政机关承担证明具体行政行为合法性的举证责任。但原告对行政机关不作为提起的诉讼，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据，但有下列情形的除外：（1）被告应当依职权主动履行法定职责的；（2）原告因被告受理申请的登记制度不完善等正当事由不能提供相关证据并能够作出合理说明的。在行政赔偿诉讼中，原告对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。

在特殊的案件中原告也承担部分案件事实的举证责任。如《最高人民法院印发〈关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要〉》认为，监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立：（1）《证券法》规定的证券交易内幕信息知情人，进行了与该内幕信息有关的证券交易活动；（2）《证券法》规定的内幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人，其证券交易活动与该内幕信息基本吻合；（3）因履行工作职责知悉内幕信息并进行了与该信息有关的证券交易活动；（4）非法获取内幕信息，并进行了与该内幕信息有关的证券交易活动；（5）内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合。该文件关于举证责任的规定，采取概括和列举相结合的方式，即一般性规定监管机构承担基础事实的举证责任，在认定具体违法行为的规定中，适当向原告、第三人分配和转移部分事实的举证责任。根据《证券法》规定，上市公司董事、监事、高级管理人员对上市公司信息披露的真实性、准确性和完整性应当承担较其他人员更严格的法定保证责任。法院在审理违反信息披露义务行政处罚案件时，涉及对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处罚的，应当区分《证券法》规定的人员和该范围之外其他人员的不同责任。

【课堂讨论】

举证责任被视为诉讼的脊梁，“适当的、明智的证明责任分配属于法律制度最为必要的或最值得的内容。”[2]针对引例的证明情况，结合本节的内容，需要讨论以下问题：

（1）该案件基于何种争议事实来分配举证责任，是基于兄妹合影照片的来源还是基于张贴照片的事实？

（2）该案法院认为，在无法表明照片来源的情况下，认定是否侵权的关键在于，该夫妇是否患过这样的疾病，并且是否是在这家医院医治。在这一问题上该案夫妇拿出了证明自己没有病的证据，而医院却没有任何证据证明夫妇俩曾在医院就诊。法院的行为是否符合理论上举证责任的分配？

（3）基于“谁主张，谁举证”原则，医院主张该夫妇在医院就诊，是否就应当提供证据予以证明？如果医院不能够证明这一点的话，是否认为医院得到并使用这一照片没有合法依据呢？

[1]《刑事诉讼法》第40条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”在理论上对被告人“不在场”的举证责任存在不同观点：一种观点认为，被告人不在场属于其知识范围内的事项，基于公平之观点，被告人较控方容易取得证据，由其承担举证责任并无不当。另一种观点认为，根据否定的一方不负证明责任的原理，被告人否定其在场则不应当承担举证责任。但从另一方面来说，被告人不在此场，他必然在另一场，在另一场则属于肯定的事实，应当证明其在另一场。还有的认为，应当由控方证明被告人在场。

[2]［德］莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，97页，北京：中国法制出版社，2002。