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第四节 社会敌意社会冲突的制度调控兼论刑法的面孔（第2页）

五、社会冲突的制度调控

前述案例中，聚众扰乱社会秩序犯罪是社会矛盾冲突激化的结果，聚众破坏施工、冲击政府、围堵法院等群体性事件仅是表象，而其后的围绕土地征用的利益冲突才是问题的实质。总结近年来类似事件的特点，不外乎无德的地方政府与无良的商人勾结，变相掠夺农民土地，与农民形成利益纠纷后，政府并不是居中裁判的中立者，其行政的利益导向极其明显，而农民一方则常常因为信息、资源等方面的劣势而采用了不当的维权手段；在矛盾冲突升级以后，政府往往动用行政、司法等公权力打压，并揪出其中“少数别有用心的人”，将其绳之以法，由此生出更多更为严重的涉法上访、围攻政府法院、堵截公路铁路，甚至打砸抢烧杀等暴力活动……

在如此严酷的现实面前，远离革命也许只是梦想，而革命才是现实的需要。当然，这场革命不是号召人民起来去革谁的命，它只是原来土地革命的继续，更确切地说，是土地革命的转型，姑且称之为“权利革命”。[6]这是当今中国的建设与长期繁荣需要的另一种革命，是彻底改变中国人民自己命运和形象的社会革命。按照马克思恩格斯的说法，社会主义事业的成功除了政治革命的成功以外，还需要社会革命的成功。无产阶级的“社会革命”从本质上说就是要对市民社会进行革命。它要消灭市民社会中的私有制、利己主义、剥削等使人成为受屈辱、被奴役、被抛弃和被蔑视的东西的一切关系，确立使人能够真正享有自由、平等权利的社会经济条件。无产阶级的“社会革命”是真正提高到“人的高度的革命”，它是“人反对不人道行为的斗争”。因此，这种社会革命和人在市民社会中的解放比政治革命和人在政治国家中的解放，其意义更加深刻。后者只是人的“政治解放”，前者是人本身的解放、“人类的解放”；后者只是诉诸“政治权利”，而前者则“提高到真正人的高度”，因而“只能求助于人权”！我们依靠一句“分田到户”的口号就打倒了蒋介石、建立了新中国，但以土地集体使用为标志的人民公社化又超越了现实的国情；而包产到户又成为伟大的改革开放的起点。可见，无论是新民主主义革命还是社会主义建设，中国革命都是围绕着土地进行的。土地之于农民，不仅是一项财产，是安身立命的根本，更是作为改革开放具体成果的象征性符号！但土地又是一项极其稀缺的资源，无法替代，不能再生，现已成为我国经济发展过程中各方竞相抢食的“唐僧肉”，也因此构成某些地方政府发展经济的瓶颈。据了解，目前引起农村“群体性事件”的首要原因是土地纠纷，特别是征地中发生的土地纠纷。由土地革命到权利革命，由经济社会文化权利到公民权利、政治权利，从财产权、物权再到人权，权利革命的终极目标是全面实现人的权利，实现个人的解放和人类的彻底解放。

土地革命依靠武器，因此是武装革命、暴力革命，而权利革命依靠法律，所以是法律革命。法律不仅要规划人类生活的理想图景，而且要为人类的进步铺轨、架桥、筑路。鉴于人类的有限理性，法律不仅要规制人类行为的目的，而且要规制人类行为的手段。套用洛克的话：法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。[7]

法律不仅要规定权利和权力，而且要确定权利与权力各自的边界及其行使的方式方法。法律的规定要得到切实的贯彻执行。就前案而言，政府要以民为本，尊重和维护民众的权利，特别不能利用或滥用权力与民争利；商人爱财，应该取之有道，而不能通过收买或者绑架公共权力牟取暴利；当利益纠纷已然形成时，政府和司法应该积极干预，居中调停或裁判，解决纠纷，切不可轻易倒向一方，甚至动辄使用刑法手段，激化矛盾。宏观而论，法律革命的最终成果是制度化，以制度确认和体现人的需求，适应社会和人的发展，控制并降低社会冲突的程度，消解人们内心的敌意与仇恨，使人类和谐相处。

2006年，中共中央党校社会主义和谐社会研究课题组就当前和今后一段时期构建和谐社会面临的突出矛盾进行了一次问卷调查，调查对象是300位地厅级及以上领导干部。结果表明，“人民内部物质利益矛盾”是排在首位的突出矛盾（146人，51%），“社会保障问题”是重点要解决的头号社会问题，“贫富悬殊”是应特别注意防范的社会风险，“三农”问题仍然严重。[8]

这样的调查揭示了矛盾，值得嘉许，然而其选项有限，问题基本局限在物质利益的层面，有点答案预示的味道，而且仅仅着眼当前，不够科学。笔者以为，中国不仅要关注当前和今后一段时期的突出社会矛盾，更要关注长远和深层的矛盾；不仅要关注物质层面的问题，更要关注人们内心和精神世界的矛盾；既要解决眼前的现实问题，又要做好社会和谐、长治久安的制度建设。人无远虑，必有近忧。和谐社会的建构是利在千秋万代的事业，既要立足当下，又要高瞻远瞩。而应对群体性事件，既要有应急预案，更要有长期的制度安排，否则，工具性的冲突会演变成为价值性冲突，不同利益群体之间的权利纠纷，最终会演化为权利主体与公共权力之间的真正革命甚至战争。

长期制度安排的关键在于处理好民生、民主、法治、人权、博爱、宽容的关系。民生问题固然重要，但民主更加重要，而民主要靠法治确认和保障；法治的终极目标是保障人权，而人权需要博爱精神，需要人与人之间的宽容忍让，需要人与人、人与自然的和谐相处。和谐并不是没有矛盾冲突，矛盾冲突是常态，正如运动变化是绝对的、静止是相对的一样，和谐也是一种动态平衡。现代政府的治理应该体现经济发展和社会转型时代的要求，掌握这种动态的平衡艺术。

六、良法善治与刑法的面孔

1976年4月5日，日本早稻田大学法学部部长西原春夫给入学新生演讲时提出过这样一个问题：“法如果有脸的话，那会是什么样的脸？”他说：“法当中有一种叫刑法的法律。显然，这是一种谁违反了它就要被处以刑罚的法律。刑罚中有死刑、徒刑和罚金等。可以说，刑法是法当中最可怕的法律。那么，刑法的脸是什么样的脸？外行人一定会认为那是像寺院山门处站立着的哼哈二将那样可怕的脸。然而，刑法并不是那么单纯的东西。的确，如果谁违反了它，谁就可能会被处以包括死刑在内的各种刑罚。因此刑法具有可怕性、严厉性和庄严性，这是不能否认的。但如果你只把它看作是那么可怕的脸，你就不会去考虑有些犯人做出犯罪举动是有其令人怜悯的环境背景的，更不会拥有祈望犯人悔改、赎罪、自新的心。而刑罚按理应该发挥其所有功能的。因此，在刑法的那张脸中，包含着受害人父母、兄弟的悲伤和愤怒，也包含对犯人的怜悯，更包含对犯人将来的祈望。在充分理解犯人的犯罪动机的同时，不得不对他的犯法行为动用刑罚，而这中间必须含有审判官的泪水。你想想看，刑法究竟是什么样的脸。”[9]

西原春夫认为，刑法的脸是观音菩萨的脸，除了庄严，还有慈祥与温馨的感觉。面对越来越多、越来越尖锐的社会矛盾和社会冲突，法律应该是一副什么样的面孔？刑法又应当是一副什么样的面孔？

进入现代社会以后，在传统的法治（即良法之治）之外或者之上，又出现了善治（goodgovernance，即良好的政府治理）理论。该理论被认为是替代传统政府统治理论的新思想。在善治的语境下，法律中的概括性词句如善意、善良风俗、习惯、调解、和解、赔偿、补偿、救济等再度流行，法律的面孔发生了改变，法治的内涵也从单纯的良法之治扩展为良法善治。当然中文里良法善治的内涵要比英语里的更加丰富：不仅包括了善于治理的意思，还包括了治理的目的就是为了追求善的意涵。

善治是时代文明的要求。随着我国不断加速融入全球治理的进程，善治也终将成为我国公共管理的必然选择。然而，真正意义上的善治是以法治贯穿其全过程的，善治必须与法治相结合，实现法治化的善治，这是走向善治与和谐社会的必由之路。从法治到善治，是政府治理模式的新思维。善治的价值取向归根结底是全球化和民主化进程推动下产生的必然结果。[10]

而在良法善治的语境下，刑法又该是一张什么样的面孔呢？古典刑法学家把刑法刑罚看成恶，但是必要的恶。例如英国著名法学家边沁曾说，刑法中有两种恶，一种代表罪行之恶，另一种代表刑罚之恶。犯罪是一种禁止的恶，而刑罚是一种必要的恶。犯罪，虽然是一种极端的“恶”，但它毕竟是“人类所具有的弱点与苦恼的表现”；刑罚，虽然是保全社会所必要的，但它毕竟还是一种“恶”。任何刑罚都是一种“恶”，这样一种恶只有通过作为实现超过刑罚之恶的某种更大的善、益或者幸福的必要条件才能被证明是正当的。如果刑罚仅仅是作为惩罚的手段，便不可能具有用以证明其正当性的善，因而永远只是一种恶。只要惩罚所排除的恶大于惩罚本身的痛苦，惩罚就是善的。只有当惩罚是没有根据的，或无效的，或成本过高，或不必要的时候，惩罚才是真正的恶。[11]可见，即便在古典刑法理论当中，刑法刑罚也可以因为惩罚的尺度适当、预防的目的正当而转恶为善。那么，在良法善治的法治手段和善治目的的双重制约下，刑法何尝不能成为教导人们化敌为友、弃恶从善的法律呢？

从追求良法善治、构建和谐社会的愿望出发，作为“其他法律的制裁力量”的刑法，[12]因为其具有最后手段性，因而是不可或缺的，但它绝对不是唯一的，甚至有时也不是最重要的。现代刑事政策已经清晰地揭示出，刑法在现在和将来仍是必要的，但其作用是有限的，而且其有限作用的有效发挥还取决于刑法以外更为广阔和开放的刑事政策体系的整体作用，需要依靠解决社会冲突的多元化机制。也许我们离“无刑之治”的理想社会还有很远的路程，目前我们还离不开刑法，但是我们一定要慎用刑法，同时要积极地改造刑法。从政治的角度说，刑法要开展“除敌”运动，要去除刑法理论和刑法规范中的“敌”、“敌人”、“敌我矛盾”、“敌对势力”、“敌人刑法”等说法，最终使刑法成为适合市民社会、和谐社会的市民刑法或者民权刑法。而从道德的角度说，刑法要开展“去恶”运动，使刑法成为引人向善、教人向善的法律！

社会冲突是人类交往过程中的一种对立状态，它存在于一切社会形态之中，是社会存在的基本形式和社会变迁的重要动因。从辩证的角度看，社会冲突甚至群体性事件的连发也是社会进步的一种标志，因此，善待社会冲突吧！

[1]齐美尔的这篇文章（Onthesocialpsychologyofhostility）发表于1908年5月的法国第一份社会心理学杂志《当代生活》（Lavieporaine）上。

[2]GeSimmel。SurlaPsychologieSocialedel'hostilité［J］。Lavieporaine，1908，（2，5）：162-165；L'AnnéeSociologique，2006，（1）：169-175。

[3]于建嵘：《转型中国的社会冲突》，载《领导者》，2008（2）。

[4]周保刚：《社会转型期群体性事件预防、处置工作方略》，11页，北京，中国人民公安大学出版社，2008。

[5]GeSimmel，SurlaPsychologieSocialedeI'hostilité［J］。Iavieporaine，1908，（2，5）:162-165；L'AnnéeSociologique，2006，（1）:169-175。

[6]［美］凯斯·R。桑斯坦：《权利革命之后：重塑规制国》，钟瑞华译，北京，中国人民大学出版社，2008。

[7][英]洛克：《政府论》，第Ⅱ篇、第Ⅵ章、第57节，常人图书馆，1924。

[8]张荣臣：《当前我国面临的突出矛盾和问题》，载《党课》，2007（2）。

[9]［日］西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣译，138～139页，北京，法律出版社，2004。

[10]梁莹、肖其明：《论法治化的善治：渊源、内涵与过程》，载《社会主义研究》，2005（5）。

[11][英]边沁：《立法理论——刑法典原理》，孙力等译，67页，北京，中国人民公安大学出版社，1993。

[12]卢梭曾言：“刑法从根本上来说，与其说是特别法，还不如说是其他法律的制裁力量。”[法]卢梭：《社会契约论》，张雁深译，63页，北京，商务印书馆，1962。