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第五节 企业参与犯罪治理的经验和思考以温州鹿城法院推行企业帮教制度为例02（第1页）

第五节企业参与犯罪治理的经验和思考——以温州鹿城法院推行企业帮教制度为例02

其次，应当提高对帮教对象选择标准的科学性。从鹿城法院这10年的操作实践来看，目前帮教对象的选择仍然主要依据经办法官或法官小组的个人经验，尚没有形成一整套科学、客观的评估措施。相对来说，凭借个人经验而非客观标准来选择帮教对象，往往对直接经办人员的要求更高，决策更容易受到其他因素的影响，这也在一定程度上限制了企业帮教活动的推广适用。因此，本书建议，为了进一步推广企业帮教工作，可以积极采用信息化手段，借助电子科技设备建立统一的信息平台，完善筛选评估对象的方法。

最后，要加强对帮教企业的规范监督。企业参与能在一定程度上缓解司法资源的不足，但企业毕竟是个追求利润最大化的经济实体，其是否能承担对罪犯矫正的公共责任？由于目前企业帮教活动仍然被定位在企业回报社会的慈善行为这一层面上，因而对企业方的利益诉求也被有意无意地忽略了，自然而然地，国家也基本上回避了对企业参与活动的监督管理问题。从鹿城法院10年的实践工作来看，企业参与帮教基本上处于企业自我管理、自我约束的局面，虽然至今尚没有出现任何不和谐的音符，但本书认为，这并不意味着企业帮教不需要监管，而是因为每个企业特定时间段的帮教对象数量很少，几乎是一个企业只有一个正在帮教的对象。因此，本书建议鹿城法院可以借鉴目前各试点省（市）出台的社区矫正对象奖惩考核办法，明确帮教对象的司法奖惩具体内容及量化考核标准，从而实现帮教对象日常考核与兑现司法奖惩的直接衔接。

（六）小结

“制度是一个社会的博弈规则，或者更规范一点说，它们是一些人为设计的，型塑人们相互关系的约束。”[40]在既定的体制环境下，只要是在自由的、公开的交易过程中能达到的，则任何结果都是属于有效的。[41]

社会现象通常前行于法律规定，企业参与犯罪矫治的行动对此提供了一个新的证据——来自中国东部地区的证据。显而易见，这一个案展现了一幅企业力量介入国家刑事司法领域的画面，或者说，当国家（司法机关）限于资源的稀缺性而无法全力应对急剧变化的犯罪形势时，企业组织作为社会的重要成员发挥了一定的能力，并且取得了颇令人满意的结果。如果从法学、经济学、社会学、政治学等多个视角切入这一个案，可以得出一系列有趣的初步观察结论：

（1）企业选择参与犯罪矫治活动内含一种经济逻辑。

（2）在刑事司法多元化、行刑社会化的趋势下，国家和社会力量（包括企业、民间组织、社会团体）存在相互合作的倾向。

（3）现行的情势下，国家的态度显得有些暧昧，大多表现为静观其变的骑墙姿态。然而在实践操作中，国家事实上在一定程度推动了企业参与诸多防控犯罪活动，构成一种国家借助社会力量的“组织反犯罪斗争的艺术或战略”。[42]

（4）反犯罪斗争不仅仅是国家的专项职能，国家和社会的势力范围也并非泾渭分明，相反，两者关系密切，交错互动。企业的参与帮教活动不过是在国家主导下社会力量有效介入犯罪治理领域的一种表现。

（5）作为调查对象的企业帮教活动实际上是企业加入国家反犯罪统一战线的初级阶段，此类现象及相关变种在现实生活中已经大量存在。

针对上述初步结论，下文将进行详细分析。

二、企业参与犯罪治理的理论思考

从现实层面来看，现代社会中的国家机构和企业组织之间的界限和责任正日益变得模糊不清。国家开始把很多原先由其独自承担的责任逐步转移给各种企业组织，后者正在承担越来越多的公共管理责任，其中就包括治理犯罪的各项活动。当然，国家和企业之间的行为界线在不同的区域、不同的时期均有所不同，而且始终都在变化。一般来说，国家通过订立合同、授予经营权以及采取新型管理等方式来改善其犯罪治理的能力，节省成本、提高效率。比如说，在西方国家，私人保安公司占据公共安全服务的半壁江山、大量的私营监狱出现，而我国于21世纪初期推行的监狱企业改革，在2010年年初又向私营企业开放保安市场，这种社会现实在一定程度上反映了当高度社会化、国际化的现代经济形成之后，市场与计划、企业与政府、微观规范和宏观调控便紧密地交织在一起。[43]国家通过推行市场化、社会化和放松管制等措施，实现减少国家经费开支、减少税收的目的。这在某种方面印证了“治理”理论。正所谓，法律虽然是以正义为基础建立和发展起来的，然而法律的存在基础不仅仅是正义，对效率的追求也是其存在的根本理由。

在传统观念中，刑事法是个有限的、封闭的领域，犯罪治理是国家责任而非社会责任，社会力量被排除之外，其中当然性地包括企业组织。因此，摆脱国家的社会对犯罪行为的反应，例如私下和解、私自复仇、采用私刑，往往被视为藐视国家权威，应当严肃处理、处罚，甚至视为犯罪。然而事情是否如此简单？当我们超越传统理论对犯罪治理的严肃认识，进入“实践中的法”的视野，就会观察到更为宽广的场景，于是发现，刑事领域的封闭世界抑或是由国家专门机关全面应对犯罪现象，这一流行长久的信念在现实生活中似乎演变为一项过时甚至虚构的主张，或者说，理论表达和社会实践间往往存在相当大的差距。

因此，撰稿人接下来要做的工作是：针对防控犯罪进程中广泛出现的企业参与现象，结合治理理论解释企业参与的正当性。并且，尝试根据不同的情境来进一步分析企业的参与在何时在何种程度上才具有必要性？在犯罪治理的不同阶段，对企业的参与行为是否有不同的标准？国家应当如何对企业参与现象进行规制，从而正确选择平等与效率，解决市场失灵与公共失灵的双重困惑？

如果禁止社会组织参与抗制犯罪的活动，则意味着只有国家才有权应对犯罪，并且能胜任这个艰巨的任务，然而，这实质上不过是一个神话。在下面的分析中，本书将以“治理”理论为主线，同时结合其他思路，对企业参与刑事领域的正当性进行一个比较清晰的阐释。

（一）政治学角度：参与式治理

企业参与犯罪治理活动，最具有争议的是，企业作为私权力的代表能否介入到国家公权力的活动范围之中，即企业参与的正当性问题。有关于此，我们首先要澄清一种被普遍误解的国家权力的观念，即认为国家是唯一的权力中心，治理犯罪是国家权威的体现，是国家的公共职责。然而实际上，国家的中心却不止一个，中央、地方、各种国家机构之间的关系密密麻麻，国家组织结构十分复杂。或者说，国家权威其实只是一个流动的历史概念，不同时期不同区域国家的公共职能范围都在变化。[44]

中世纪著名的神学家阿奎那把国家视为自然法的执行者，认为权力神授，但行使依据人民的授权，国家滥用权力时人民可以撤销授权。到了16～18世纪，格劳秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、卢梭等著名的思想家均讨论过国家权力的问题。如霍布斯在《利维坦》一书中就提出，人们最初处于彼此为敌的自然生存状态，每个人体力智力的平等使得彼此都存在被他人毁灭的危险，因此每个人都对他人意图有着最坏的猜疑，而为个人安全进行绝对的戒备和斗争。[45]洛克却指出，自然状态是“一种完备无缺的自由状态”，是一种“平等的状态”，自然法赋予人人都享有惩罚罪犯的权利。[46]

从历史角度来考察，由于在人类社会早期，原始的社会生活形态尚不具备产生刑罚的物质条件，因而具有一定危害性的行为与惩罚危害行为的手段之间仅仅表现为单纯的复仇和报应关系，社会生活中还缺乏刑罚赖以生存的国家暴力。但是随着生产力的不断发展，社会矛盾趋于复杂，社会成员之间充满着彼此对立斗争关系，[47]由个体承担对危害行为的裁决，极易出现不公正和相互冲突，而且也缺乏足够的力量去执行裁决。因此，当暴力性国家机器形成后，社会成员希望运用权威机构全面干预社会生活以及各类私人纠纷的愿望日益强烈，于是，牺牲了一部分自由，即将惩罚的权力让渡给国家。而国家为了维护政府的权威和稳定社会的秩序，就以立法的方法明确表示严禁危害社会的行为发生，否则将以国家强制力予以处罚。这至少有两个好处：降低了过度复仇和反向复仇的风险，并且当犯罪者的势力过于强大时，假若没有国家力量的介入，仅凭被害人一己之力肯定无法获得正义。

然而，人们也不得不承认，国家一旦确立，就很难再被瓦解。国家不但独立于社会成员，脱离社会的控制，凌驾于社会之上，甚至有时还成为社会无法保障的缘由。毕竟，自成立之日起，国家就立即产生了不同于其成员利益的自我利益，这种自我利益通常被界定为公共利益或国家利益。因此，当成员的个体利益和国家的利益出现冲突时，国家会毫不犹豫地牺牲个体利益，甚至以刑罚权作为武器来维护自身利益。随着国家这个暴力性机器的日益强大，刑罚更多地被作为国家强制力的象征，被作为国家打压犯罪、维护统治不可或缺的工具。另外，就刑罚权本身而言，其作为国家拥有的最为严厉、最为强大的权力之一，与生俱来地存在脱离控制、泛工具化的特性，自身蕴含着侵犯社会个体权益的倾向。正如孟德斯鸠所言，“权力的使用一直到遇到界限的地方才停止”，也就是说，自我无限扩张的本性使刑罚权在运行过程中容易出现侵犯当事人的自由、尊严和财产，以及由此产生的其他社会不利后果。[48]这已被历史反复地证实。所以说，国家的刑罚权必须在最大可能限制的范围内使用。

从社会契约论的思维进度出发，可知，国家的权力最初来源于社会成员的授权。刑罚权同样源于社会成员为自我保存所割让的部分自由，“人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了，这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。”[49]因此，国家虽然获得刑罚制裁的权力，但该权力原本只是为了保证社会基本秩序而产生的，并不是无限的。特别是进入20世纪后，经济全球化的趋势把整个社会制度推向一个更多变、更复杂的境界，[50]传统的国家权威理论已经不能很好地解释日新月异的新现象。这时，新治理理论适时地出现了，权威包括国家的合法性，都在一种积极的基础上得以重构。在新型理论框架下，传统的国家权威受到了挑战，国家不再是唯一的权力中心，随着现实社会中不同利益集团之间的斗争和妥协，必然会出现排斥某一组织独占垄断的局面，并要求弘扬民主、宽容和自由等理性精神。也就是说，“人们无须要求一个唯一的权力中心来控制其余部分，相反，在没有一个唯一权力中心的控制下，在潜在的否决位置范围内可以存在一种平衡，而在权力分配系统内也能保持一种法律秩序。只要将所有权力中心限制在一个可实施的宪法范围内操作，那么就能保持一个多中心的秩序。”[51]

换句话说，在社会公共管理领域内，国家机构与其他社会组织等群体势力共同构成了相互依存的治理体系。“治理是政府与社会力量通过面对面合作方式组成的网状管理系统。”[52]在这种体系中，国家机构和社会组织等每个行为者独立运作而又相互依存，共同分享管理公共事务的责任、资源和权力，形成了“伙伴关系”，从而一方面排除了依靠单一等级制进行自上而下协调的可能性；另一方面也不完全凭借“看不见的手”的操纵。

总而言之，治理体系的运作逻辑是以谈判为基础，强调行为者之间的对话与协作。依此理论进路，各种公共的、私人的机构只要其行使的权力得到了公众的认可，就都有可能成为各个不同层面上的权力中心。从这一点来看，治理理论将权力来源于公众这一极为重要但又经常被忽视的观点旧话重提，并赋予新时代的意义。治理理论认为权力中心分散化的安排不但有助于提高效率，还能增强公众的满意程度。因此，当国家遇到出于资源的限制、能力的不足而无暇处理或难以解决的问题，只要是在社会秩序许可的范围内，完全可以向其他组织开放，允许参与其中。这就为国家向企业等社会组织开放长期以来属于国家责任的专有领域提供了理论支持。就这一层意义而言，在国家的专有领域，允许企业组织参与其中，不但不会削弱国家权威，反而可以视为国家宏观调控下最大限度地利用社会力量的一种良好措施。只要将公共利益作为一项重要的因素加以考虑，便完全可以在国家机构和企业组织之间建立一种协助机制，自此，公共服务将不再完全由国家来创造和分配，而是由国家与其他机构（包括企业组织和第三方性组织）一起通过合作来提供。

（二）经济学角度：供需矛盾

另一方面，如果从经济学的角度来考虑企业参与的可行性，可以认为，分权是通过更全面地利用分工降低成本，提高效率。也就是说，分权的目的在于防止国家权力的垄断化，因为国家垄断的潜在成本比任何垄断都要高得多。就此而言，抗制犯罪的公共决策必须落实到成本收益核算最优化的基础上，分权必须优先于集权，不能屈从于一时的严峻现实而轻易诉诸集权，分权可能失灵，但集权更可能失灵。

在现实层面上，现代社会多数国家都殊途同归地采取了逐步垄断大量公共物品的生产和提供，这些公共物品中包括了安全服务、治安产品、管教产品等涉及治理犯罪的产品。总的来说，由国家集中提供这类公共物品，可以较好地化解私欲与公益间的冲突，避免“公地悲剧”发生，实现公平和正义；但与此同时，完全由国家来提供公共物品，由于社会需求与国家供给之间的巨大差距又往往会造成一系列新的问题。

首先，受限于科层组织的复杂性，国家不可能具体了解所有相关的信息，并且受到成本控制的需要，国家只能根据全国防控犯罪的总需求在宏观层面为公共产品提供一个粗略的范围。这必然会导致产品和服务形式上的单一性。也就是说，公共选择和公共权力并不能充分满足个人欲望与个人偏好的多样性和差异性。[53]例如，我国的保安服务公司自20世纪80年代以来一直都由国家机构经营，因而其提供的安全服务品种较为单一，主要局限在向单位提供人工看护、押运、商业等较大型活动的安全保卫服务，而类似于风险管理、安全评估和规划、信息保护等较高级的保安服务产品很少，而且还不向个人提供保安产品。又如，从总体上看，我国现有的矫正措施种类也很单一，主要以监禁刑为主，仅有的几种非监禁处罚措施不是适用很少，就是存而不用。事实上，本书在本章第一节中介绍的企业参与青少年犯机构外矫正活动，也从一个侧面反映出现有的矫正措施不能满足多样化的现实需求。

其次，国家组织往往存在官僚习气严重、工作效率低下等问题。[54]比如说，国家机构缺乏追求良好绩效的动力，管理者也不能对人力资源和资本实施有效的控制；而私营企业，一般既可以用提薪和晋升措施，又可以利用降职和解雇政策。又如，在国家机构中，由于资本预算和运营预算一般通过独立程序进行，二者之间平衡协调的机会非常有限，很难在节省劳力的设备投资同时削减劳动力。再如，企业组织一般只有在满足了顾客需求的情况下才能获得发展，垄断性的公共机构的发展更多地依赖于国家的政策支持。总之，企业组织可以通过绩效工资制有效激励个人、增加个体与共同体的相容利益，从而保证一定的效率水平，但是国家机构通常采取的固定报酬制度不但不能对个体产生有效的激励效果，反而在一定层面强化了官僚的偷懒动机。[55]所以说，市场竞争的普遍存在能够减少委托人所面临的代理成本，提高代理人从事投机行为的成本。

最后，国家组织中的腐败问题难以克服。尽管国家长期以来被塑造成为一个公平、正直、无私的代表，然而现实情况却在不断地打破这个谎言。事实上，国家机关往往因为没有市场竞争机制的制约、缺乏有效的监督，反而更专注于追求自身的利益，并更容易发生工作人员利用职务之便谋取个人私利的腐败现象。比较典型的有设租和寻租，与纳税人合谋避税，从公共投资和公共支出中获取转移性收入等，这不仅损害了国家维护社会公益的形象，更是直接导致了公共物品困境。[56]这是由于国家并不是一个超人的单位，国家利益和公共利益并非是完全独立于个人利益而存在的东西，国家并不是代表整个社会的唯一决策单位。也就是说，国家的集体行为只不过是其中个人选择的结果，个人是决策的基本单位和集团行为决策的唯一最终决策者，因此，“政治和政治过程中的行为选择很容易被归入交易经济学的范围。”[57]按照交易经济学的观点，主体的行为选择建立在成本收益核算的基础上，那么，如果缺乏有效的制度监管，无论是个人还是国家都有追逐利益的动机，也即是存在腐败的动因，甚至由于没有市场竞争机制的制约，国家腐败的危害更为严重。

三、正确看待企业参与犯罪治理