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第八节 宽严相济政策下身份对共同犯罪定罪量刑的影响（第3页）

1。有身份者与无身份者共同实施不纯正身份犯的量刑

笔者认为，对有身份者与无身份者共同实施不纯正身份犯进行量刑时，一般而言，我们应该首先判断无身份者是否利用了有身份者的身份。第一，如果无身份者没有利用有身份者的身份，就应对无身份者科以通常之刑，对有身份者则根据刑法的具体规定，予以从严或从宽处罚。[30]第二，如果无身份者利用了有身份者的身份或职务便利，就应认为无身份者也具有或者具有并利用了有身份者的身份，[31]从而不再对其科以通常之刑，而是对其和对有身份者一样，予以从严或从宽处罚，当然，在这种从严或从宽的幅度内，一般来讲，对无身份者和对有身份者还是应该有所区别，即对有身份者的处罚应该相对更严或更宽一些。例如，《刑法》第238条第5款规定，国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的，从重处罚，根据这一规定，非国家机关工作人员与国家机关工作人员共同实施非法拘禁罪并利用了国家机关工作人员的职权的，也应对其从重处罚，若非国家工作人员在共同犯罪中起了主要作用而国家工作人员起了次要作用的，还应对非国家工作人员给予比国家工作人员更重的处罚才是，若非国家工作人员与国家工作人员起了同样作用的，则对后者的处罚应稍重于前者。再如，我国台湾“刑法”及日本等国的刑法均有“亲属间相盗免刑与告诉乃论”的规定，《刑法》虽没有亲属间相盗的规定，但1998年3月17日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项指出：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”笔者认为，在亲属间相盗的情况下，如果具有“亲属”身份的人与非其亲属的人共同盗窃其家庭中的财物并且后者利用了前者的“亲属”身份，也应对非其亲属的人像对具有“亲属”身份的人一样予以从宽处罚[32]或不按犯罪对待，若非其亲属的人在共同盗窃犯罪中起了次要作用而具有“亲属”身份的人起了主要作用的，还应对非其亲属的人给予比具有“亲属”身份的人更为从宽的处理才是，若非其亲属的人与具有“亲属”身份的人起了同样作用的，则对后者的处罚应稍轻于前者。

2。有身份者与无身份者共同实施纯正身份犯的量刑

在有身份者与无身份者共同实施犯罪的情况下，其最终的定性无非有分别定罪和统一按纯正身份犯定罪两种情况。[33]分别定罪的情况下，对有身份者与无身份者自然要按照各自触犯的罪名分别予以量刑，不必再细说。统一构成纯正身份犯的情况下，则要按照有身份者和无身份者各自在共同犯罪中所起的作用予以适当的量刑。具体说就是：无身份者起了主要作用，有身份者起了次要作用的，一般应对无身份者处以比有身份者较重的刑罚；无身份者与有身份者起了同样作用的，对有身份者的处罚一般应稍轻于对无身份者的处罚；无身份者起了次要作用，有身份者起了主要作用的，自然应对有身份者处以比无身份者较重的刑罚。

3。不同身份者共同实施犯罪的量刑

根据以上论述可以看出，不同身份者共同实施犯罪的定性同有身份者与无身份者共同实施犯罪的定性一样，亦可分为分别定罪和统一定罪两种情况，[34]正因如此，这两种情况下量刑的具体操作方法也同有身份者与无身份者共同实施犯罪的量刑方法类似，此处不再赘述。

[1]叶高峰：《共同犯罪理论及其运用》，280～281页，郑州，河南人民出版社，1990。

[2]高铭暄：《新型经济犯罪研究》，882页，北京，中国方正出版社，2000。

[3]李光灿、马克昌、罗平：《论共同犯罪》，153～154页，北京，中国政法大学出版社，1987。

[4]杨兴培、何萍：《非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯》，载《法学》，2001（12）。

[5]陈兴良：《共同犯罪论》，80～81页，北京，中国社会科学出版社，1992。

[6]马克昌：《犯罪通论》，583～585页，武汉，武汉大学出版社，1999；张明楷：《刑法学》（下），309页，法律出版社，1997；陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），514～517页，北京，法律出版社，1999；张兆松：《职务犯罪中的共同犯罪之我见》，载《法律科学》，1992（2）；周红梅：《职务犯罪中的共同犯罪》，载《法律科学》，1991（4）；王作富、庄劲：《共同犯罪与构成身份新论》，载《人民检察》，2003（11）。

[8]赵秉志：《犯罪主体论》，299～303页，北京，中国人民大学出版社，1989。

[9]王作富、庄劲：《共同犯罪与构成身份新论》，载《人民检察》，2003（11）。

[10]关于这一做法，有学者明确指出，各行为人成立共犯是一回事，对各行为人最后是否按各人成立共犯的那个罪名作同样的定罪又是另一回事，亦即不能否认个别共同犯罪案件中存在应对无身份者与有身份者分别定不同罪名的情况。对此，该学者还进行了充分的论证。参见肖中华：《论共同犯罪成立是否以符合同一犯罪构成为前提》，载《中国刑事法杂志》，1999（6）。

[11][苏联]A。H。特拉伊宁：《关于犯罪构成的一般学说》，243～244页，北京，中国人民大学出版社，1957。

[12]刁荣华：《刑法修正若干问题》，192页，台北，台湾汉林出版社，1976。

[13]李光灿、马克昌、罗平：《论共同犯罪》，148页，北京，中国政法大学出版社，1987。

[14]陈兴良：《共同犯罪论》，356～357页，北京，中国社会科学出版社，1992；陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），512～513页，北京，法律出版社，1999。

[15]陈兴良：《刑法纵横谈》（总则部分），283～284页，北京，法律出版社，2003。

[16]赵廷光：《中国刑法原理》（各论卷），515页，武汉，武汉大学出版社，1992。

[17]自手犯又称亲手犯，是指行为人必须亲自而不能利用他人实施实行行为的犯罪，这种犯罪不可能以间接正犯的形式构成。对自手犯的这一概念，应该说理论界基本不存疑义，一旦涉及自手犯的具体范围问题，却有较大的争议。例如，刑法中的受贿罪，有学者认为该罪既是自手犯又是纯正身份犯，而另有学者（包括撰稿人在内）却认为该罪是纯正身份犯，不是自手犯。

[18]张明楷：《外国刑法纲要》，326页，北京，清华大学出版社，1999。

[19]赵秉志：《犯罪主体论》，297～298页，北京，中国人民大学出版社，1989。

[20]马克昌：《犯罪通论》，582～583页，武汉，武汉大学出版社，1999。

[21]前四种观点参见马克昌：《犯罪通论》，585～586页，武汉，武汉大学出版社，1999。

[22]马克昌：《犯罪通论》，587页，武汉，武汉大学出版社，1999；陈兴良：《共同犯罪论》，364页，北京，中国社会科学出版社，1992；冯英菊：《共同犯罪的定罪与量刑》，265页，北京，人民法院出版社，2002；林亚刚：《身份与共同犯罪关系散论》，载《法学家》，2003（3）；等等。

[23]马克昌：《犯罪通论》，587～588页，武汉，武汉大学出版社，1999。

[25]陈兴良：《论〈刑法〉中的间接正犯》，载《法学杂志》，1984（1）。

[26]赵秉志：《共犯与身份问题研究——以职务犯罪为视角》，载《中国法学》，2004（1）。

[27]刘志伟：《职务侵占罪中的共同犯罪问题》，载《人民法院报》，2000-05-22。

[28]《德国刑法》第14条第1款规定：“以下列身份1。法人代表机构或其成员，2。股份公司有代表权的股东，或3。他人的法定代理人，而为代理行为的，如果法律规定以特定之个人身份、关系或情况（特定之个人特征）为可罚性之基础，但代理人不具备此等特征而被代理人具备时，则代理人的行为仍适用本法。”

[29]陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），513～514页，北京，法律出版社，1999；马克昌：《犯罪通论》，588～592页，武汉，武汉大学出版社，1999。

[30]《刑法》对不纯正身份犯“身份”的规定有两种形式：（1）只要求具有一定的身份即可。如《刑法》第243条（诬告陷害罪）第2款规定：“国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。”（2）除了要求具有一定的身份之外，还要求必须同时又利用了其身份或职务上的便利。如《刑法》第245条（非法搜查罪、非法侵入住宅罪）第2款规定：“司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。”对前一种形式的规定来说，只要行为人具有一定的身份并实施了相关行为，即可对其予以从严或从宽的处罚，而不管其在实际上是否利用了这种身份或职务的便利；对后一种形式的规定来说，如果有身份者并没有利用其身份或职务便利实施相关行为，就应对其科以通常之刑。

[31][日]野村稔：《刑法总论》，全其理、何力译，434页，北京，法律出版社，2001。日本也有学者认为，在无特定身份者加工非真正身份犯时，无特定身份者可以成立非真正身份犯，并举例说：“A教唆B去杀害B的父亲的场合下，对于B成立的是杀害尊亲属的正犯，但是对于A则是作为普通杀人罪的教唆犯处理。不过在这个场合下，根据对于非真正身份犯也应承认刑法第65条第1款的参照适用的立场，对于A也能成立杀害尊亲属罪……”本书对此表示赞同。但该学者进一步认为，在该例中，在承认A能成立杀害尊亲属罪的情况下，也只能按照日本《刑法》第65条第2款的规定，对A按普通杀人罪的刑罚处理，本书不同意这种做法，详细论述见正文。

[32]《唐律·贼盗律》（总第288条）就有这样的规定：“诸同居卑幼，将人盗己家财物者，以私辄用财物论加二等；他人，减常盗罪一等。”意思是说：凡同一家的卑幼，带领外人盗窃自己家中财物的，以卑幼私下擅自动用财物罪加二等论处；同案的外人，比一般盗窃罪减一等处罚。

[34]此处分别定罪的情况是指：不同身份者只是各自利用了本人的身份而并没有利用对方身份的，构成各自的纯正身份犯。统一定罪的情况是指：不同身份者不但各自利用了本人的身份，而且还相互利用了对方身份的，按其中刑法重点保护的身份客体（指总与一定的行为人身份相联系的社会关系）即重点打击的纯正身份犯来确定共同犯罪的性质，对各行为人按统一的罪名定罪处刑。