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第八节 宽严相济政策下身份对共同犯罪定罪量刑的影响（第2页）

无身份者也成立正犯（实行犯）说。共同意思主体说首倡者日本学者草野豹一郎教授认为：“非公务员与公务员，共同实行因公务员的身份而构成的犯罪，由于在意思联络之下成为一体，应看作取得了公务员的身份。”

无身份者作为正犯（实行犯），有身份者是教唆犯说。认为在有身份者加功于无身份者的场合，有身份者没有分担实行行为，直接行为者是无身份者，其行为也可能实现可罚的违法类型。因而将无身份者作为正犯，有身份者作为教唆犯是适宜的。

有身份者作为教唆犯，无身份者是从犯说。认为在被教唆者由于教唆犯的教唆而实施犯罪行为时，从被教唆者的立场看，不是犯罪的实行，从教唆者本身的立场看应当解释为犯罪的实行。从而，有身份者构成教唆犯，而无身份者则构成帮助犯。

有身份者构成间接实行犯，无身份者是从犯说。认为由于无身份者不具有犯罪构成要件上所要求的资格，所以即使知情，也不能成为身份犯的实行者，而不过是“无身份有故意的工具”。有身份者利用这样的工具，成立间接正犯；无身份者应认为是从犯。目前，我国刑法学界大多数学者也都持这种观点。[22]

我国有学者在基本赞同“有身份者构成间接实行犯，无身份者是从犯说”的基础上，又进一步认为：①有身份者教唆或帮助无身份者实施真正身份犯的情况，不是在任何真正身份中都可能存在的。由自然身份构成的真正身份犯，不具有该种身份者就不可能实行该种真正身份犯。例如，妇女由于其生理特征，不可能单独实施强奸罪的**行为，因而有身份者就不可能构成无身份者实施这种真正身份犯的教唆犯、从犯以至间接正犯。由法律身份构成的真正身份犯，不具有该种身份者虽不能构成该种真正身份犯的实行犯，但在事实上还是能够实施该种犯罪的部分实行行为的。例如，非国家工作人员的妻子，可代其国家工作人员的丈夫收受贿赂或索取贿赂。在这种情况下，有身份者能够教唆或帮助无身份者实施某种真正身份犯。②有身份者加功于无身份者实施真正身份犯的场合，有身份者构成间接正犯，无身份者构成从犯或胁从犯。例如，国家工作人员甲利用职务之便为他人谋取利益，而暗示或迫使其非国家工作人员的家属乙向他人索取贿赂或收受贿赂。甲构成受贿罪的间接正犯，依受贿罪的主犯论处；乙则分别情况构成受贿罪的从犯或胁从犯。[23]

我国另有学者认为：对有特定身份的人教唆无特定身份的人实施某一具有特定身份才能构成的犯罪，无特定身份的人是否构成犯罪这一问题，需要加以具体分析。在自然身份的情况下，具有特定身份的人不可能教唆没有特定身份的人实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪。例如男子不可能教唆妇女去强奸妇女。但在法定身份的情况下，无特定身份的人的行为可能构成另一种犯罪，对此，可对有特定身份的人与无特定身份的人分别论处。例如，邮政工作人员教唆非邮政工作人员毁弃本人经管的邮件，对邮政工作人员可作为私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的教唆犯依《刑法》第253条论处，对非邮政工作人员则按照《刑法》第252条以侵犯通信自由罪论处。[24]

2。观点评析

笔者认为，上述几种观点或者不够全面，或者不符合实际情况，都是值得商榷的。针对以上观点，本书不再一一评析，并有如下见解。

（1）有身份者可以教唆无身份者实施所有的纯正身份犯，并与无身份者构成纯正身份犯的共同犯罪。例如强奸罪，男子既可以教唆妇女帮助自己或与自己一起对另一女子实行强奸行为，也可以教唆妇女帮助另外一个男子或与其一起对另一女子实行强奸行为，还可以教唆妇女对其他男子实施教唆强奸行为（即教唆之教唆），等等。再如遗弃罪，对被遗弃人负有法律上的扶养义务、具有扶养能力的家庭成员，既可以教唆非家庭人员帮助自己实行遗弃行为，也可以教唆非家庭人员帮助其他有身份者实行遗弃行为，还可以教唆非家庭人员对其他有身份者实施教唆遗弃行为，等等。

（2）对所谓的“有身份者帮助无身份者实施纯正身份犯”，笔者认为：①有身份者不可能“帮助”无身份者利用自己的身份实施纯正身份犯，此时所谓的“帮助”也只能是指有身份者与无身份者一起共同实施纯正身份犯的实行行为。②有身份者可以帮助无身份者帮助其他有身份者或与其一起共同实施纯正身份犯的实行行为。

（3）“有身份者构成间接实行犯，无身份者是从犯”的观点是自相矛盾的。这是因为，所谓间接实行犯，即把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。[25]可见，间接正犯是一种单独的实行犯，而“主犯”、“从犯”是对各共同犯罪人根据其在共同犯罪中所起的作用进行的一种分类，亦即，“间接正犯”与“主犯”、“从犯”是不可能同时并存的。再者说，上述第五种观点所说“国家工作人员甲利用职务之便为他人谋取利益，而暗示或迫使其非国家工作人员的家属乙向他人索取贿赂或收受贿赂。甲构成受贿罪的间接正犯，依受贿罪的主犯论处；乙则分别情况构成受贿罪的从犯或胁从犯”，从另一个角度来讲，也是值得商榷的。笔者认为，在这个例子中，甲利用职务之便暗示或迫使乙向他人索取或收受贿赂本身，就是甲直接实施受贿罪实行行为的一个表现，也就是说，甲和乙构成共同受贿犯罪，其中，甲既是教唆犯，又和乙构成共同的直接实行犯。

另外，笔者认为，刑法理论普遍认可的“利用无目的有故意的工具”、“利用无身份有故意的工具”这两种间接正犯形式，实际上是共同犯罪的一种形式，而不应归入到间接正犯中去。这是因为，在这两种情况下，对行为人双方来讲，他们都既有共同的故意，又有共同的行为。其中，在“利用无目的有故意的工具”的情况下，应认定行为人双方构成共同犯罪，但分别定罪处刑；在“利用无身份有故意的工具”的情况下，亦应认定有身份者与无身份者构成共同犯罪，并对二者统一按相应的纯正身份犯定罪处刑。

（4）第六种观点“邮政工作人员教唆非邮政工作人员毁弃本人经管的邮件，对邮政工作人员可作为私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的教唆犯依《刑法》第253条论处，对非邮政工作人员则按照《刑法》第252条以侵犯通信自由罪论处”的说法是不妥的。正如本章前面所说，在这种情况下，既然邮政工作人员利用了自己身份即职务上的便利，而非邮政工作人员也知道自己是利用了邮政工作人员的身份，那么二者就构成了私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的共同实行犯。分别定罪的做法割裂了二者之间业已形成的一体关系，明显违背了共同犯罪的构成原理。

（四）不同身份者共同实施犯罪的定性

不同身份者共同实施犯罪的定性问题是近年来随着《刑法》和司法解释有关规定的出现，才显得比较突出的一个问题。它具体是指，当具有甲身份者与具有乙身份者共同实施犯罪时，按谁的行为来确定共同犯罪的性质。

从有关规定来看，明显涉及此问题的是最高人民法院2000年7月8日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”的规定。笔者认为，这一解释显然是采用了主犯决定说“主犯身份决定犯罪性质”的原则，其缺陷本章前面已经述及。

针对该问题，最近有学者以贪污罪和职务侵占罪为例提出了“为主职权行为决定说”[26]，认为在两种纯正身份犯互相加功而实施共同犯罪的情况下，全案要反映共同犯罪的性质，确定一个合适的罪名，而不能分别定罪，在一般情况下应根据为主的职权行为来认定；在两种职权行为分不清主次的情况下，应采取就低不就高的原则来认定共同犯罪的性质。此外，还有分别定罪说等观点。

对以上观点，本书均不赞同，并认为，要合理解决这一问题，可参照“无身份者与有身份者共同实施犯罪的定性问题”中本书所提出的“新区别对待说”的做法，具体为：

（1）甲身份者与乙身份者只是各自利用本人的身份或职务便利，而并没有利用对方身份或职务便利的，宜认定构成共同犯罪，但分别定罪处刑。以上述解释中的贪污罪和职务侵占罪为例，在这种情况下，应对国家工作人员和非国家工作人员分别按贪污罪和职务侵占罪论处。

（2）甲身份者与乙身份者不但各自利用了本人的身份或职务便利，而且还相互利用了对方身份或职务便利的，宜按其中刑法重点保护的身份客体即重点打击的纯正身份犯来确定共同犯罪的性质，对各行为人按统一的罪名定罪处刑，至于总的来看，各行为人在共同犯罪中是不是主要利用了这种身份或职务便利，则在所不问。以上述解释中的贪污罪和职务侵占罪为例，在这种情况下，因为相比之下，贪污罪的客体（尤其是其中“国家工作人员的职务廉洁性”）是刑法重点保护的，就理应对国家工作人员和非国家工作人员统一按贪污罪定罪处刑，而不管他们是不是主要利用了国家工作人员的职权行为。对此，亦有学者提出了类似看法，认为应对各行为人统一定贪污罪，并说：“从整个共同犯罪的性质来看，其间既包含着贪污罪的性质，也包含着职务侵占罪的性质，将其认定为贪污罪，既不能够说这样做违背了整个共同犯罪的性质，同时也起到了严惩国家工作人员渎职犯罪的立法意旨，否则将这种共同犯罪以职务侵占罪追究国家工作人员的刑事责任的话，由于职务侵占罪的法定刑过轻，尚不足以根据罪责刑相适应的原则严惩那些罪行严重的国家工作人员。”[27]

（3）按照上面的分析，以上述解释中的贪污罪和职务侵占罪为例，还有两种情况应该这样解决：①国家工作人员与非国家工作人员分别利用各自的身份或职务便利，其中，国家工作人员又同时利用了非国家工作人员的身份或职务便利，而非国家工作人员没有利用国家工作人员的身份或职务便利的，应认定构成共同犯罪，但分别定罪，即对国家工作人员定贪污罪，对非国家工作人员定职务侵占罪。②国家工作人员与非国家工作人员分别利用各自的身份或职务便利，其中，非国家工作人员又同时利用了国家工作人员的身份或职务便利，而国家工作人员没有利用非国家工作人员的身份或职务便利的，应对他们统一按共同贪污罪论处。

（五）无身份者与有消极身份者共同实施危害行为的处理

所谓消极身份，已如前文所述，是指行为人由于具有这种身份而使其行为不构成犯罪或者虽构成犯罪但免除处罚。笔者认为，对无身份者与有消极身份者共同实施危害行为的处理，可分为以下三种情况。

（1）有消极身份者可以构成无此身份者实施的犯罪的教唆犯和帮助犯。例如，《刑法》第336条第1款的非法行医罪和第2款的非法进行节育手术罪，都只能由“未取得医生执业资格的人”构成，亦即针对该二罪来说，“已取得医生执业资格的人”就是一种消极身份。“已取得医生执业资格的人”不可能构成该二罪的实行犯，但可以教唆或帮助“未取得医生执业资格的人”实行非法行医或非法进行节育手术的犯罪行为。

（3）有消极身份者既可以教唆、帮助无此身份者或者与无此身份者共同实施非纯正身份犯，并因其身份而受到从宽处罚，也可能虽是无此身份者的教唆、帮助或共同实行者，但不按犯罪来对待。例如，我国台湾“刑法”第324条（亲属相盗免刑与告诉乃论）规定：“于直系血亲、配偶或同财共居亲属之间，犯本章之罪（指窃盗罪）者，得免除其刑。前项亲属或其他五亲等内血亲或三亲等内姻亲之间，犯本章之罪者，得告诉乃论。”《日本刑法》第244条（关于亲属间犯罪的特例）也规定：“配偶、直系血亲或者同居的亲属之间犯第235条之罪、第235条之2之罪或者这些罪的未遂罪的，免除刑罚。前项规定的亲属以外的亲属之间，犯前项规定之罪的，告诉的才能提起公诉。对于非亲属的共犯，不适用前两项的规定。”我国刑法虽没有亲属间相盗的规定，但1998年3月17日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项却指出：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”

从以上规定可以看出，在亲属间相盗时，“亲属”一般情况下就是一种消极身份，对这里的“亲属”，或者不按犯罪论处，或者虽按犯罪对待但却予以免除刑罚；有时也可能是构成犯罪但却予以减轻处罚。照此规定，在具有“亲属”身份的人教唆、帮助非其亲属的人盗窃其家中的财物，或者与非其亲属的人共同实行盗窃其家中财物行为的情况下，具有“亲属”身份的人也同样是或者不构成犯罪，或者虽构成犯罪但从宽处罚。至于此时对与其共同实施盗窃行为的非其亲属的人如何处理，笔者认为不能一概而论，当非其亲属的人并未利用有“亲属”身份者的身份时，对非其亲属的人应按普通盗窃罪处理，而当非其亲属的人利用了有“亲属”身份者的身份时，则可考虑对非其亲属的人适用上述从宽处理的规定，但亦应有所区别，涉及量刑的具体做法可参见下文。

二、行为人身份与共同犯罪的量刑

（一）立法例列举

针对行为人身份与共同犯罪量刑的关系问题，《刑法》没有作出明确的一般性规定，只是在个别条文中有针对某一具体犯罪的相关规定。例如，全国人大常委会1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第5条规定：“海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论，依照本决定从重处罚。”根据这一规定，具有“海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员”身份的人与无此身份者共同实施骗购外汇罪或者逃汇罪的，要从重处罚。

我国台湾“刑法”第31条“共犯与身份”规定：“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。因身份或其他特定关系致刑有重轻或免除者，其无特定关系人，科以通常之刑。”

《日本刑法》第65条（身份犯的共犯）规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。因身份而特别加重或减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚。”

《韩国刑法典》第33条（共犯与身份）规定：“因身份关系成立的犯罪，其参与者即使没有身份关系，也适用前三条的规定（第30～32条关于共同正犯、教唆犯和从犯的规定）。但身份关系影响罪刑轻重时，对没有身份关系的人不科以重刑。”

《德国刑法》第28条（特定的个人特征）规定：“一、正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14条第1款[28]）。正犯（教唆犯或帮助犯）缺少此等特征的，依第49条第1款减轻处罚。二、法定刑因行为人的特定的个人特征而加重、减轻或免除的，其规定只适用于具有此等特征的行为人（正犯或共犯）。”

《泰国刑法》第89条规定：“因为被告个人而免除、减轻或者加重刑罚的情况，对牵涉该犯罪行为的其他被告不应当适用。因为犯罪性质而免除、减轻或者加重刑罚的情况，应当适用于与该犯罪行为有关的各个被告。”

（二）本书见解

我国学者一般认为，具有影响刑罚轻重的身份的人与无该身份的人共同实施某一犯罪时，对无该身份的人处以通常之刑，对有身份的人则依法予以从重或者从轻、减轻或免除处罚。具有特定身份的人的从重或者从轻、减轻或免除处罚的效力之所以不及于没有这种身份的人，是因为这种身份反映了主体的某些特殊情况，这些特殊情况对具有身份的人所实施的犯罪行为的社会危害性程度具有一定的影响，因而影响其刑罚的轻重。而没有这种身份的人，虽然是和有这种身份的人一起犯罪，但其犯罪行为的社会危害性程度并不受他人身份的影响。[29]

笔者认为，笼统地说对无身份者科以通常之刑，对有身份者则依法予以从严或从宽处罚，是不妥当和不严密的，也有悖于刑法的三大基本原则，而应根据不同情况，具体分析和对待。行为人身份对共同犯罪量刑的影响可从以下三个大的方面来考虑。