奇书网

第一节 罪刑法定原则的立法完善研究（第2页）

1。英国

英美是罪刑法定原则的发祥地，从罪刑法定原则的法律渊源看，1215年的英国《大宪章》第39条确立的“适当的法定程序”是罪刑法定的最初渊源。

《大宪章》共63条，其第39条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权、或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”[7]这一条款内容，是后世罪刑法定原则的最初法源。英国人的身体、自由、名誉，至此始以法律的形式来保护。值得注意的是，《大宪章》第39条除了制定程序法方面的人身保护外，并兼具实体法的意义。其精神一直被延续了下去，保障人权的意旨一再体现于一系列法律文件中，例如，1345年英国国会迫使英王爱德华三世接受了约束其言行的法律性文件，即“不依正当法律程序，不得对任何人（无论其财产和社会地位如何）加以驱逐出境，不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑”。[8]英国为使人民自由的保障更为妥善并取缔海外之监禁，于1679年制定了《人身保护律》，以防止“各郡官、典狱官及其他官吏”枉法监禁刑事犯与刑事嫌疑犯。[9]该法所确立的内容与近代意义上的人身权利、人身自由法相似，从该法规定的有关法律的正当程序的规定来看，对于确立和保证罪刑法定具有重大意义。1689年10月23日，威廉国王接受了国会提出的著名的《权利法案》。该法案是英国历史上为巩固资产阶级和新贵族联合专政，确立君主立宪政体的重要宪法性文件，主要内容为：国王未经国会同意而废止法律、停止法律实施，或征收赋税，以及在和平时期招募和维持常备军，均属非法；国会经由自由选举产生，经常集会，议员有议事自由，不受任何传讯或干预，国王不得擅自设立审理宗教事务的钦差法庭，不得科处过分的罚款、索取过分的保释金和判处酷刑，臣民享有请愿权等。可见，《权利法案》的目的在于限制王权，扩大国会权力，并重申英国《大宪章》时代以来的“国王应在上帝和法律之下”的法律理念。它正式确立了国会主权和法支配原则，对近代罪刑法定原则的传播具有重大影响。这些国会的重要法案，使罪刑法定成为刑法上具体而确定的基本原则。同时，国会和法院对刑法条文解释的技巧和规则，亦渐成熟。[10]

禁止溯及既往是英国的法律传统。1651年英国政治法学家霍布斯在《利维坦》第27章中曾指出：“在一项行为实施以后制定的法律，不得使该行为成为犯罪……因为在这项法律规定之前，无所谓违反这项法律的事。”著名宪法学家戴雪在其名著《英宪精义》（1885年出版）中指出：“英吉利人民受法律治理，唯独受法律治理。一人犯法，此人即被法律惩戒；但除法律之外，再无别物可将此人治罪。”[11]从英国罪刑法定原则的发展史来看，此言不虚。

2。美国

源于英国《大宪章》的罪刑法定，作为一种精神，经过1628年《权利请愿书》和1689年《权利法案》等传入英国在北美洲的殖民地。殖民地居民于1772年11月20日在波士顿开殖民地大会，要求《大宪章》及1689年《权利法案》中的权利。1774年10月14日，又在费城开殖民地总会，发表居民依自然法有不可侵犯的权利之宣言书。1776年5月16日，在费城开殖民地13州总会，议决独立，约各殖民地各自制定根本法。1776年6月12日，《弗吉尼亚权利典章》率先出炉，其第8条规定，除了国家法律或同等公民的裁判外，任何人的自由不应受到剥夺。这是最初以美国法律（自英国独立后）宣告罪刑法定原则的宣言。日后法国《人权宣言》中的一些规定，即仿此而设。1776年7月4日，美利坚合众国正式宣布成立。1787年颁布的《美利坚合众国宪法》第1条第9款中就有“不得通过任何褫夺公权的法案或者追溯既往的法律”的内容。这是明确规定了事后法的禁止，即法律不得溯及既往的原则。1791年美国宪法修正案第4条规定“人人具有保障人身、住所、文件及财物的安全，不受无理之搜索和拘捕的权利；此项权利，不得侵犯”；修正案第5条规定人民“不得不经过适当法律程序而被剥夺生命、自由或财产”。罪刑法定原则得到了进一步发展。

在美国，不仅是从程序上确立了罪刑法定，也从实体法的层面确立了罪刑法定，而不管该实体法律是成文法还是惯例法。前者表现为美国法律严格禁止事后法，其《宪法》第1条第9款第3项以及第10款第1项规定“不得通过追溯既往之法律”。美国最高法院于1798年卡尔德诉布尔一案中，对追溯既往的法律定义为：第一，任何对该法通过以前所实施的无罪行为，作为犯罪加以处罚的法律；第二，任何对该法通过以前所实施的犯罪行为，作为加重犯罪予以处罚的法律；第三，任何改变刑罚，并允许对该法通过以前的犯罪，按较重刑罚处罚的法律；第四，任何为了证实罪犯而改变法定的证据规则，允许采纳比犯罪时法律所要求的不同的或较少的证据。这第四点确立了正当程序条款，是罪刑法定原则的另外一种表现形式。1791年美国宪法修正案第5条规定的正当程序条款，主要是指刑事案件的被告人有权要求按照刑事诉讼程序，接受公正审判，刑事被告人享有受保护的权利，政府只有遵守正当程序，才可以对被告人采取法律行动。以后正当程序条款得到了进一步的发展，美国宪法第14条修正案（1868年）重新规定，“任何州不得制定或执行任何剥夺合众国公民特权或豁免权的法律。任何州，如未经适当法律程序，均不得剥夺任何人的生命、自由或财产；亦不得对任何在其管辖下的人，拒绝给予平等的法律保护。”这一修正案影响深远，它将正当法律程序的实质性变化，以根本法的形式固定下来，取得宪法上的确认，从而使美国的“正当法律程序”由形式上的“正当法律程序”，变为实质上的“正当法律程序”。这种实质性的限制条款，要求国会和各州的立法机关在宣布某种行为是犯罪时，要具有适当的和明确的限制，某种行为如果尚未达到犯罪的严重程度，立法机关就不能通过法律程序将其认定为犯罪，使之犯罪化，否则，就从实质上违反了“正当法律程序”。由此可见，在美国强调的是正当的法律程序，而不是法律明文规定。

3。法国

法国大革命后，为巩固确认大革命取得的成果，1789年8月26日议会通过影响深远的《法国人权与公民权利宣言》（简称《人权宣言》）。它把自然的、不可剥夺的和神圣的人权阐明于庄严的宣言之中。其第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”与此紧密相关的条款还有：“法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为”（第5条）；“除非在法律规定的情况下并按照法律所指示的手续，不得控告、逮捕或拘留任何人”（第7条）；“任何人在其未被宣告为犯罪以前应被推定为无罪”（第9条）。而这些规定，则是受北美诸州权利典章的影响。此原则后经法国1791年9月3日的宪法而重申。因为《人权宣言》被置于该宪法之首，所以《人权宣言》中规定的有关罪刑法定原则的内容全部再现于此宪法当中；此外，该宪法第一篇中规定“各人都有行、止和迁徙的自由，除非按照宪法所规定的手续，不得遭受逮捕或拘留”，第三篇第五章第9条规定，“在刑事方面，倘非根据陪审员所收到的控告，或根据立法议会在其有权提起控诉的情况下提出公诉令，任何公民均不得受到审判。”至此，罪刑法定原则在法国宪法中全面得以体现。随后，罪刑法定原则才规定于1810年《法国刑法典》：“任何违警罪、任何轻罪、任何重罪均不得处以其实行之前法律并未宣告之刑罚。”自此，世界各国纷纷仿效，罪刑法定原则或载于宪法，或揭诸刑法，成为各国刑法的重要原则。

可见，从罪刑法定原则诞生的历程看，毫无疑问其最初是宪法原则。

（三）国际社会关于罪刑法定原则宪法化的趋势

如果同时从上述两种意义上解读罪刑法定原则的宪法化，那么，在现代，罪刑法定原则的宪法化同刑事法律中其他重要内容的宪法化一样是一个普遍现象，是大势所趋。有一组数据可予以佐证：在被调查的142个国家宪法中，46。5%的国家宪法有“禁止酷刑，或残酷的、非人道的或屈辱性的待遇”之规定；88%的国家宪法有刑事被告人诉讼权利和刑法基本原则的规定（其中包括无罪推定、法无明文不为罪、法不溯及既往、一罪不二罚的刑法原则等）。[12]国际刑法学协会前主席巴西奥尼对139个国家宪法进行研究，也得到类似的结论：65个国家宪法规定生命权；13个国家宪法规定公民人身不受侵犯的权利；有81个国家宪法规定公民不得被任意逮捕，不受酷刑、非人道或有辱人格的刑罚；48个国家宪法规定不得自证其罪；67个国家宪法规定无罪推定；38个国家宪法规定公平、公正的审判程序。[13]

刑法的国际化进程也促进了罪刑法定原则等刑法内容的宪法化进程。联合国通过的《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》及1950年的《欧洲人权公约》等国际文件对罪刑法定原则、刑事管辖权、被告人的刑事诉讼权利、刑罚的人道化、死刑的严格适用等作了详细规定，使其成为现代国际法原则。又因为很多国家确认上述超国家规范的优先地位或宪法地位，使这些刑事法治原则的宪法地位更加巩固。就罪刑法定原则而言，由于本质被认为“不是仅仅基于形式的概念而被维持的，而且也是基于限制国家刑罚权而保障国民的人权的刑事人权思想而应予维持。”[14]由于罪刑法定的宏观性及其与宪法保障功能的契合性，罪刑法定原则入宪是理所当然的事情。需要指出的是，由于时代的不同，人们对罪刑法定原则的认识也会有所差异，因此，不同时期宪法对罪刑法定原则的规定也会有些区别。如传统的罪刑法定原则绝对禁止法律溯及既往，而现代的罪刑法定原则允许对被告人有利的法律溯及既往。一些宪法的规定也反映了这一点，如葡萄牙《宪法》第29条规定：“不得对任何人施以重于当时施行的刑法所规定的刑罚或治安措施；只有刑法的内容有利于被告人时，方可追溯适用。”

因此，实现罪刑法定原则的宪法化应符合国际社会对于罪刑法定原则地位的认识和立法趋势。

刑事法律应当反映和贯彻宪政的基本精神，以法治与人权为核心，从而用宪政的基本要求统摄刑事法律的立法、司法与行刑过程，同时应当将刑事法律的基本原则上升到宪法的高度在宪法中加以确认。尤其是作为刑事法律灵魂的罪刑法定原则，其内在的精髓——限制国家刑罚权从而保障公民的基本人权——其实就是宪政思想的刑法化。本质上，罪刑法定原则是对作为公民的底线权利的最后也是最关键的保护，因而也显得尤其重要。所以，罪刑法定原则不仅是刑法基本原则，也应该是宪法基本原则。申言之，在当下的中国，罪刑法定原则实有宪法化之必要。

（四）罪刑法定原则宪法化的意义

罪刑法定原则宪法化对于推进法治、保障人权具有极其重要的意义。

首先，有助于转变法律观念，推进法治建设。法治目标的实现至少需要具备两个条件：一是良法；二是良法的良性运行。无论是良法的制定，或是良法的良性运行都必须具备一个前提：即该国民众必须具有良好的法律观念，其核心是民众亲法、敬法，树立法律信仰。而在所有的法律中，对刑法的看法最能体现公民法律观念的水平。如果人们对刑法观念仍停留在“阶级专政工具”、“刀把子”、“打击罪犯的有力武器”这样的认知上，那么法治国的建立只能是一个虚幻的梦想。因为这种认识产生的后果是使人们远法、畏法、惧法甚至恨法，形成“刑法的味道只是苦的”认知。对刑事法律的亲近感、依恋感、归属感及对法律的信仰培育途径虽有多种，但最有效的是把罪刑法定原则宪法化，加深人们对刑法保障功能的认识，进而彻底改变传统的刑法观念。当人们把以往最为敬畏的刑法都作为保障自己权益的有力武器时，形成法律归属感、依恋感、亲近感便是理所当然的事情，“刑法的味道还是甜的”认知才会形成。这便为法治夯实了观念基础，势必推进法治建设事业的进程。

其次，有助于规制刑罚权（尤其是制刑权），保障公民权益。“绝对的权力产生绝对的腐败”，这一箴言告诉我们任何权力如果不受到制约，都有可能被滥用。所以权力必须受到制约，这一点对剥夺或限制权益的刑罚权更为重要。刑事立法权和刑事司法权一样，需要受到制约。毫无疑问，把体现刑法精神和灵魂的基本原则写入宪法是制约刑事立法权的一种有效手段。因为宪法是一个国家的根本大法，在一国法律体系中具有最高的法律地位：法律、法规的产生必须以宪法为根据，法律、法规的内容应当符合宪法的要求，一切与宪法相违背的法律、法规都是无效的。如中国《宪法》第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得和宪法相抵触。”刑法也不例外：刑法的创制必须按照宪法规定的程序进行，刑法的内容必须具有合宪性，不得违背宪法。如果刑法规范违背了宪法，就会导致无效的后果。罪刑法定原则宪法化可以为刑事立法规范、立法解释、司法解释乃至重大案件判决的合宪性审查以及其间的纠纷解决机制奠定基础。[15]

综上所述，实现我国罪刑法定原则的宪法化，把罪刑法定原则的相关内容写进宪法当中，确立罪刑法定原则的宪法地位，以充分发挥罪刑法定原则保障人权的功能。