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第一节 罪刑法定原则的立法完善研究02（第1页）

第一节罪刑法定原则的立法完善研究02

三、罪刑法定原则立法完善之二：确立出罪的表述方式

现行《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”关于罪刑法定原则的这一规定是从正反两方面进行表述的，所以被称为双面表述模式，有别于西方“法无明文规定不为罪、不处刑”的单面表述模式。为充分发挥罪刑法定原则保障人权的宗旨与功能，建议改双面表述模式为单面表述模式。因为刑法的功能不仅在于打击犯罪，保护人民；同时它也是犯罪人的大宪章，即保护犯罪人的。罪刑法定的核心价值就是保障人权，所以，我们要强调刑法及罪刑法定原则的出罪功能，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处刑。我国对罪刑法定原则之入罪与出罪的双面表述，不符合善治视野下保障人权的新要求，有必要修改，以强调其出罪功能。

（一）我国罪刑法定原则双面表述出台的过程

郎胜在《刑法纵横谈——理论·立法·司法（总则部分）》中说：“我经历了这个原则的制定过程，我觉得刑法关于罪刑法定原则的表述有一些有别于传统意义罪刑法定原则的自己的东西。记得有一次在全国人大常委会主持修改刑法的领导同志的办公室里研究刑法修订单写的条文时，一位法律委员会的老同志提出，如果这次刑法修订没有规定罪刑法定原则，那么这次刑法修改的意义就要大打折扣……全国人大常委会的领导同志当时就表态说：对呀，是应当提出来，在刑法中明确规定。同时要求我们研究一下条文具体应当如何表述。第二天继续研究修改刑法有关条文的时候，我们提出了一些具体方案。主要的一个方案是我们通常所掌握的‘法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚’，或者说得再通俗点，就是‘法律没有明文规定的，不得定罪处罚’。但是这几种方案提出来以后，当时在场的领导同志不满意。我们说从外国翻译过来的条文，最为通常的表述就是‘法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚’。那么用咱们现在的说法，可以说‘法律没有明确规定的，不得追究刑事责任或者不得定罪处刑’。”“但不管怎么解释，他们还是不满意。那位领导同志讲，虽然罪刑法定原则按照现有的译文可能是这个意思，但是在现在的历史条件下，不能光是这个内容，还应有一层意思，就是法律已经作出规定的，必须依照法律规定办。提出要在刑法中规定罪刑法定原则的那位法律委员会的老同志也认为，我们原来提出的方案不够全面。并根据常委会领导同志的意见进一步提出罪刑法定原则从两个方面讲更好。当时，经过一番研究、讨论，我们就提出了现在刑法中的写法，具体法条大体就成为现在的样子。”“当时，常委会的那位领导同志说，‘对，这样表述的意思差不多。今天，你们下班以后再请教一下专家学者看这样行不行？’当天，我们从他办公室出来，就分头给一些专家学者打了电话，我记得当时给高铭暄、王作富、储槐植等老师都打电话问了一下。好像还问了陈兴良老师，还有一些别的专家。他们大都说‘还行’！但也有的专家认为，‘法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；’这一句话可以不写，就写‘法无明文规定不为罪’就完了，认为写这句话是多余的，法律明文规定为犯罪行为的依法定罪处刑，这是不言而喻的。其实当时，我们对这句话的意义认识得也不是很深，当时我就认为将这个原则从两个方面进行表述意思更完整一些。后来，我们又经过研究认为，从罪刑法定原则的发展来看，在不同的时期，不同的历史条件下有不同的内涵和侧重点。在我们今天建设社会主义法治国家的历史条件下，强调依照法律定罪处刑，有着特别重要的意义。可以说刑法第三条的规定是刑法的罪刑法定主义一个更完整的表述，比现有的一些译文或者比外国规定的更全面一点，我认为这一点应当是我们国家刑法典的一个发展。”[16]

在中国修订刑法确立罪刑法定原则之后，有人将各国立法对罪刑法定原则的表述大体归结为三种情况：（1）法国模式。1810年法国刑法典首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则，其第4条规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。”属于此类表述形式的还有日本现行《宪法》第39条第1款、法国1994年《刑法》第111-3条、德国1999年生效的《刑法典》第1条等。（2）瑞士模式。1917年修正的瑞士《刑法典》第1条规定：“行为之处罚，以法律明文规定科刑者为限。”属于此类表述形式的还有1935年《中华民国刑法典》第1条、1960年《苏俄刑法典》第3条等。（3）中国模式。中国1997年修订《刑法典》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”[17]其实，笔者认为，上述三种模式可以简单归纳成两种：一是单面表述，即只从出罪不罚的角度表述罪刑法定原则，上述的法国模式与瑞士模式属于此类；是双面表述，即从入罪惩罚与出罪不罚两个角度表述罪刑法定原则，中国模式属于此类。

中国学者对罪刑法定原则的双面表述模式的评价从一开始就出现了分野。赞同者认为，中国表述模式“有一些有别于传统意义罪刑法定原则的自己的东西”，应当是中国对于罪刑法定的一个有创见的独特的表述方式。对这种表述，中国刑法理论界有人做了这样的阐释：中国《刑法典》第3条前半段规定的是积极意义上的罪刑法定，后半段是消极意义上的罪刑法定，并且认为中国刑法罪刑法定的这种表述是比西方刑法更为先进和完整的一种表述方式。[18]认为这样规定有两个方面的现实意义：第一方面，表现在刑法保护社会利益上。我们是人民民主专政的国家，现在作出的罪刑法定的规定，主要是维护社会秩序，发挥法制的社会功用，而不是突出对哪一个阶层的利益的特殊保护和考虑。第二方面表现在对司法工作的指导作用上。法律没有明文规定的，不得定罪处刑，已经为大家所认同，并得到解决，但是法律明文规定为犯罪行为的，依照法律的规定去定罪处刑的问题，尚未被大家真正地认识到。这个问题现在比较突出。这段话不仅仅是积极的罪刑法定，更多是强调司法机关要严格依法办事！如果不这样规定可能为一些以权谋私、徇私枉法的行为撕开一个口子。[19]

对中国罪刑法定原则的立法表述持有不同意见的人认为，所谓“中国特色”的双向表述，模糊了罪刑法定本来价值与功能，淡化了罪刑法定对保障人权的功能的追求，同时也导致了人们对“无法则无罪不罚”、“有法则有罪必罚”的观念上的误解。[20]

（二）我国罪刑法定原则双面表述的缺陷

中国罪刑法定原则采取了有别于他国单面表述的双面表述，单面表述与双面表述两种不同的方式，深刻反映了其价值追求与精神实质的差异：西方罪刑法定原则的价值追求在于限制司法权，保障人权；中国罪刑法定原则的价值追求注重保护社会，打击犯罪，又注意保障人权，限制司法权，但正确运用刑罚权惩罚犯罪是第一位的，而防止刑罚权的滥用以保障人权是第二位的。

1。体现了社会本位和权力本位的价值取向

对中国罪刑法定原则的规定，国内有学者认为，“克服了西方刑法的片面性，在刑法史上第一次把正确运用刑罚权，打击犯罪，保护人民作为罪刑法定原则的重要方面明确规定，而且把它放在第一位。这是罪刑法定原则的新发展。”[21]这一阐释确实全面透彻地领会了现行刑法罪刑法定原则的立法创意和旨趣，揭示了其“中国特色”：即罪刑法定原则既存消极侧面，又存积极侧面；既蕴保护价值，又含保障价值；并且积极侧面先于消极侧面，保护价值优于保障价值。然罪刑法定原则果真是消极侧面与积极侧面的综合体，兼融保护价值与保障价值于一身吗？

如果用汉语归纳罪刑法定原则的拉丁法谚的话，则可凝练为“无法，无罪，无刑”。即使不从孕育该原则的历史文化母体去体察，仅从其表达的语法感觉来捕捉，也可以品味出罪刑法定原则是以钳制刑罚权的姿态登上历史舞台的，其产生的旨趣，一言以蔽之，是限制刑罚权之滥用！罪刑法定原则历经200余年法治大潮的风风雨雨，其形式侧面与实质侧面均发生了一些变化，由绝对罪刑法定而发展为相对罪刑法定。但无论如何变迁，罪刑法定原则发展至今从未逆推出“有法，有罪，有刑”的积极侧面。至于其价值，前文已论证其原创价值是人权保障，历经时代的变迁，实现了形式理性与实质理性的和衷共济，完善了人权保障价值理念的自我扬弃，但没有发展为对社会保护价值的延纳与交融。社会保护不应当是罪刑法定原则的价值定位，而是刑法的价值定位。当然主张罪刑法定蕴含社会保护价值的观点并非为中国学者所独有。西方学者同样也有秉持这一态度的。在日本，小野清一郎博士指责西方罪刑法定原则偏重于保障个人自由，缺乏社会保全；木村龟二博士认为罪刑法定主义应当通过团体主义的社会本位加以修正。

因此，就罪刑法定与刑罚权的关系来解读，罪刑法定原则只存在消极侧面，不具备保护价值。其终极目的是通过对权力的消极限制来达成对权利的积极开放。所谓“权利的积极开放”，如果用洛克的话来阐释，就是“在规则未加规定的一切事情上能够按照我的意志去做的自由，而不受另一人的反复无常的、事前不知道的和武断的意志的支配”。[22]此即中国法理学界近年来积极倡导的“法不禁止即自由”的理念。从这一意义而言，罪刑法定原则的杰出成就为刑法营造了两片天地：权力空间和权利空间。后者是通过对前者疆域的划定而加以排他式廓清的。人是目的而不是手段，个人及其权利永远具有终极的意义。正因为如此，我们要响亮地喊出：罪刑法定原则是而且应当是以个人本位和权利本位为价值取向的！

但是，中国刑法关于罪刑法定原则的规定，首先映入眼帘的是“法律明文规定为犯罪行为，依照法律定罪处刑”，要求对一切犯罪行为，都要严格地运用刑法加以惩罚。通过该规定，说明该原则首先要遏制的不是国家在公民面前的恣意，而是公民在法律面前的任性；首先限制的不是国家而是公民；首先向着的不是权利而是权力。所以我们可以说中国罪刑法定原则是以社会和权力为本位的，这根本就不是“特色”，而是一种扭曲。我们必须为罪刑法定原则正名，让其回归经典含义，恢复其本真面貌。

2。违背了刑法的谦抑精神

现代罪刑法定原则是形式合理性与实质合理性相协调的原则，就其实质侧面而言，强调实体正当，要求刑事处罚有必要和合理的根据，禁止处罚不应当和无必要处罚的行为，这侧重于刑事立法上的谦抑精神，体现了刑法的补充性和最后性。另一面，就司法上的谦抑而言，条理（习惯）不可入罪，而可出罪；不可类推入罪，但可类推出罪；不可溯及入罪，但可溯及出罪；不可扩张解释入罪，但可扩张解释出罪。此司法上的谦抑，体现了刑法上的宽容性。上述所言刑法的补充性、最后性、宽容性合为刑法谦抑精神，对于罪刑法定原则的演进，可以说是人权保障理念的进化，也是刑法谦抑精神的内化。

对于中国现行刑法中的罪刑法定原则，中国刑法学界普遍认为它是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的社会主义法制原则在刑法中的体现和要求。[23]从立法旨趣看，或许可以作这样的理解，消极的罪刑法定原则对应于“有法可依”（有些勉强），积极罪刑法定对应于“有法必依，执法必严，违法必究”。如此，中国的罪刑法定原则似乎也可以表述为法制原则。西方刑法中的“法制原则”的确是罪刑法定原则，即“犯罪与刑罚的法定性”，借以“阻止司法部门不以立法为根据来创设犯罪。”[24]那么是否意味着中国现行罪刑法定原则之所谓“中国特色”与西方相暗合？答案是否定的，如果一定要相套的话，那么西方刑法中的法制原则只大体相当于中国法制原则中的“有法可依”，而不包含“有法必依”及其后面的内容。“有法必依，执法必严，违法必究”所昭示的是刑罚的不可避免性或有罪必罚的严肃法制精神，从理论上这当然是对的，刑罚的必定性也曾被贝卡里亚所主张。但是现实情形如何呢？即使法制再健全的国家，犯罪黑数的存在也是不可避免的。这样，刑罚的不可避免性、有罪必罚的严肃法制精神，虽然都是正确的东西，但却体现不了刑法的宽容品性，反倒增加刑法的腾腾杀气，有违刑法谦抑精神；而且它与现代社会蕴育出来的针对犯罪行为的非刑罚处罚措施不相协调，故不应为罪刑法定原则所包含。“过多地运用刑事制裁不可能教育公众，只能引起藐视、愤恨和混乱。”[25]

3。造成了形式合理性与实质合理性的冲突

有人认为，罪刑法定原则确立后，刑法中形式合理性与实质合理性的冲突有两种情形：一则具备刑事违法性但不具备社会危害性，二则具备社会危害性但不具备刑事违法性。对于前一种情形，根据刑法谦抑原则以及期待可能性等理论可以阻却违法或者责任；而后一种情形则是我们需要实际面对的问题。[26]有人认为正相反：后一种情形实际上无须面对，前一种情形倒是需要实际面对。其无须面对的理由是：后一种情形既然不具备刑事违法性，即使具有再大的社会危害性，也不能论为犯罪。[27]此言有理有据，但认为后一种情形“在类推时代尚有炒作价值，那么在今天的罪刑法定时代已毫无咀嚼的口味了”，则未免过于天真。因为，法律并不是神奇的魔杖，尽管类推制度已被废除，罪刑法定原则已确立，但这并不是说在这一立一废之间就能悉数废除类推情节而树立起法治理念。况且也并不是法典中有罪刑法定原则，就可以称得上是罪刑法定时代，罪刑法定时代应是法治时代。因此，这两种情形都必须面对，无法逃避。“现代社会变化之疾之大使刑法经常修改也赶不上它的速度。”[28]刑法的滞后性给罪刑法定原则下的定罪量刑的确带来了困惑。当一种行为随着社会变迁已经丧失社会危害性，不再是恶性行为，而转化为中性或良性行为，但刑法上尚属“恶行”。如果遵从形式合理性，则要实行严格规则主义，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，自然不能让其逍遥法外，逃脱惩罚，否则就有违“有法必依，执法必严，违法必究”的精神，有损刑法的严肃性；如果遵从实质合理性，则禁止处罚不当罚的行为，“假如刑法禁止一种行为，而这种行为从道德角度来看公民又有权实施，又怎么想象国家因此而有理由来处罚他呢？”“离开了道德和政治论据，就不能把某一行为规定为犯罪。”[29]这种处罚的结果只能是“使人们看到惩罚，但是却看不到罪行”。[30]这又损伤刑法的正义性。此形式合理性与实质合理性之冲突正是由于罪刑法定原则的积极侧面造成的麻烦。

4。造成了立法上的矛盾冲突

中国罪刑法定原则的双面表述除了存在诸如上文从法理角度分析的重大缺陷外，从立法角度而言，矛盾冲突之处有：第一，不符合罪刑法定原则应然的价值取向。罪刑法定原则之所以成为经典乃是因为其世代相传的限制国家刑罚权的滥用、维护市民社会的自由、保障人权之精神；而中国立法表述的前半段更强调对司法权的依法强化，即强调的是“严格执法，有法必依，执法必严”，这有悖于世界各国对这一原则消极表述方式的惯例，也是对立法能够做到尽善尽美的迷信，事实上则重新拾起了“恶法亦法”这一早已被摒弃的观念。第二，《刑法典》第3条造成了刑法条文本身的不协调。根据第3条有罪必罚，根据第37条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。第三，《刑法典》第3条造成了刑法与刑事诉讼法的不协调。法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，这表明立法者要求对于触犯刑法明文规定的犯罪行为，一律得依照法律定罪处刑，不得考虑其他情况而例外。即行为符合刑法的规定是对行为人定罪处刑的充要条件。而《刑事诉讼法》第15条规定：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（2）犯罪已过追诉时效期限的；（3）经特赦令免除刑罚的；（4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（6）其他法律规定免予追究刑事责任的。《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉的决定。”这样一来，程序法允许了触犯刑律但是不被处罚的行为的存在。即法律规定犯罪只是处罚行为的必要条件。刑事实体法与程序法的冲突，破坏了整个法律体系的统一性。

（三）修改建言

从积极和消极两个方面表述罪刑法定原则，将本来只需要从消极方面表述扩充到消极和积极两个方面，客观上带来的影响却不仅仅是画蛇添足。西方关于罪刑法定原则传统单面表述的模式是适宜的，它不但充分彰显了罪刑法定的入罪禁止机能，而且由于保持了足够的张力，也给出罪解释机能的施展保留了足够的空间，因此应还罪刑法定原则其本来面目，充分发挥罪刑法定原则应有的机能，改双面表述为从消极方面着眼的单面表述。

四、罪刑法定原则立法完善之三：修改刑法溯及力规定

我国罪刑法定原则的立法在溯及力上的规定存有疑问，制约了罪刑法定原则保障人权的功能，所以，在未来修改刑法时有必要加以改变。

（一）建议在溯及力问题上增加中间法的规定

不溯及既往是罪刑法定原则的衍生原则之一，在中国刑法中的体现就是从旧兼从轻原则。因为涉及新法和旧法的关系，实践中遇到的情况比较复杂，比如行为人的行为经历了几个法律的变革时期，就不只是两个新旧法的简单关系，还包括一个中间法，有时是几个中间法，这种情况怎么办？1997年修订刑法生效后，这个问题已浮出水面。有两种情形：一是中间法不为罪，行为时法与裁判时法为罪；二是中间法、行为时法与裁判时法皆为罪。第一种情形，如玩忽职守罪，1979年《刑法》时期犯罪主体规定为国家工作人员，包括国有公司企业的工作人员；1997年修改刑法，把玩忽职守罪的主体改为国家机关工作人员；1999年12月刑法修正案，把《刑法》第168条徇私舞弊破产、亏损罪修改为国有公司、企事业单位工作人员玩忽职守罪和国有公司、企事业单位工作人员滥用职权罪。如果一个国有企业的工作人员玩忽职守案件在1997年10月1日以前实施，1999年12月修正案生效后案发，那么按裁判时法其行为构成犯罪，按行为时法也构成犯罪，按中间法不构成犯罪。该怎么处理？一种认为，新旧法比较，就看审判时法和行为时法，中间法律怎么过渡的可以不管，因此该行为应以罪论处。第二种认为应该在所有的、能够衡量行为人行为的法律中，选择最有利于被告人的，中间法不为罪，因此该行为为非罪。第二种情形，如利用职务之便，侵吞本单位的财产，或者收受他人财物的行为，在1979年《刑法》、1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、1995年《关于惩治违反公司法犯罪的决定》和现行刑法中都规定为是犯罪行为，但是罪名不同，刑罚相差极大，有的最高刑可以是死刑，有的最高刑是15年有期徒刑。一种认为，按照新法、旧法不问中间法，按从旧兼从轻原则处理即可；另一种认为按照最有利于被告人法适用，如果中间法最有利，就应适用中间法。[31]