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第三节 轻罪政策视野下的刑罚制度改革研究（第1页）

第三节轻罪政策视野下的刑罚制度改革研究

“刑事政策是刑法的灵魂与核心，刑法是刑事政策的条文化与定型化。因此，刑事政策对于刑法的发展具有直接的指导意义。”[1]刑罚制度是刑法的重要组成部分，在世界各国都重视对轻罪的预防和惩治的今天，将我国刑罚制度置于轻罪刑事政策视野之下，探讨其利弊得失及完善途径，对于我国宽严相济刑事政策的实施和社会主义和谐社会的建构，无疑具有十分重要的现实意义。

一、轻罪刑事政策的界定及其意义

一般来说，刑事政策是国家预防和惩治犯罪的方针、原则和对策的总和。根据是否将刑罚以及具有与刑罚类似作用的诸制度如各种保安处分、缓刑、假释、更生保护等作为以防止犯罪为主要目的的刑事上之对策，刑事政策可以分为广义的刑事政策和狭义的刑事政策，前者是指国家以预防及镇压犯罪为目的的所谓一切手段或方法，后者则是指国家以预防及镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之制度，对犯罪人及有犯罪危险的人所作用之刑事上之诸对策。[2]随着人们对于刑法作用领域有限性以及刑罚效用有限性的认识，对于刑事政策概念的理解不再仅仅停留在国家运用刑法手段应对犯罪上，而越来越多地从广义上理解刑事政策，因而本章也采用广义的刑事政策概念。但是，不管是采取广义的还是狭义的刑事政策概念，刑法“依然是刑事政策的最重要的核心、最高压区和最亮点”。[3]如沙俄时期的刑法学家基斯特雅考夫斯基所言，“在刑法中，第一把交椅无疑应属于刑罚。在刑罚中表现了刑法的灵魂与思想。”[4]因而刑罚政策无疑始终是刑事政策的核心。

在西方，刑事政策经过理性主义阶段、实证主义阶段以及人道主义阶段的流变，目前形成了以“轻轻重重”为基本内容的两极化刑事政策。[5]所谓“轻轻”，主要是指对轻微犯罪的犯罪人，包括偶犯、初犯、过失犯、未成年犯等适用比以往更为轻缓和宽松的处遇。采取这种宽松的刑事政策，一方面是为了改善犯罪人处遇和创造重返社会的条件；另一方面也是为了减轻执法机关的负担，特别是避免刑事设施和矫正设施人满为患的现象而采用微罪处分、缓刑起诉、保护观察等非拘禁的刑事处分来代替自由刑的开放性的处遇政策；所谓“重重”，主要是指对严重犯罪更长期地、更多地适用监禁刑罚，甚至适用生命刑。之所以采用这种严厉的刑事政策，主要是由于当前各国犯罪问题突出，尤其是恐怖犯罪、毒品犯罪等严重影响了社会的稳定。在这种情况下，明知刑法作用的有限性，但在没有其他有效措施的情况下，国家只有通过加重刑事处罚对此作出反应。因此，“重重”倾向反映了一种无奈、一种困惑、一种现实与理想的冲突。[6]

在我国，通过对“严打”刑事政策的扬弃和对“惩办与宽大相结合”刑事政策的发展，目前形成了“宽严相济”的基本刑事政策。所谓“宽”，就是宽大、轻缓，主要表现为司法上的非犯罪化与非刑罚化以及法律上各种从宽处理措施；所谓“严”，就是严格、严厉，主要表现为司法上的犯罪化与刑罚化；所谓“济”，就是指救济、协调与结合。因此，宽严相济刑事政策不仅指对于犯罪应当有宽有严，而且在宽与严之间还应当达到一定的平衡，宽严互补，相互衔接，形成良性互动。[7]

刑事政策轻缓化是当今刑事政策发展的世界性趋势和主流，这从上述两极化刑事政策和宽严相济刑事政策的发展趋向可见一斑。在西方，“轻轻重重”的刑事政策除了美国当代刑事政策更多地表现为“轻轻重重，以重为主”，“轻轻”的目的是为了更好地实现“重重”，使司法机关腾出力量对付重罪外，欧洲主要国家的刑事政策则主要表现为“轻轻重重，以轻为主”，“重重”是对“轻轻”的一种补充。[8]在我国，宽严相济刑事政策的基本内涵也是“该严则严，当宽则宽；宽严互补，宽严有度；审时度势，以宽为主”，所谓“以宽为主”，“是指宽严相济的刑事政策的整体发展趋向是走向宽和”。[9]而这种刑事政策轻缓化的趋势又主要表现在各国的轻罪刑事政策，即国家预防和惩治轻罪的方针、原则和对策上。世界上各主要国家都对轻罪和重罪作出明确划分，[10]在我国，一般认为，法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪是轻罪，其余的犯罪是重罪。所以，在我国，轻罪案件一般是指法定刑为3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、单处剥夺政治权利等处罚较轻的刑事案件。[11]而所谓轻罪刑事政策，一般是指根据犯罪的主客观情况及犯罪后的悔罪表现，而在刑事立法上施以非犯罪化，在刑事诉讼中的拘押、起诉、定罪量刑、刑罚执行等环节施以有利于行为人改造和回归社会的较轻处理的刑事政策，即“轻罪轻处、轻罪轻罚”。[12]从国外的情况看，对于轻罪的政策以非犯罪化、非刑罚化、非监禁化和刑罚轻缓化为总的趋势和目标，体现出了更加人道和宽容的精神。[13]

重视对轻罪的预防和惩治，加强轻罪刑事政策的研究，具有重要的现实意义。首先，对轻罪的重视和惩治有利于防止重罪的发生。我国战国时代的商鞅就主张：“故行刑，重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣，此谓治之于其治也。行刑，重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣，此谓治之于其乱也。”[14]商鞅的重刑主义思想固然不可取，但是其重视对轻罪的预防和惩治，通过对轻罪的惩处以遏止重罪的思想确实有其合理性。刑事古典学派的开创者贝卡里亚则说得更为透彻：“如果人们并不孤注一掷地去犯严重罪行，那么，公开惩罚重大犯罪的刑罚，将被大部分人看作是与己无关的和不可能对自己发生的。相反，公开惩罚那些容易打动人心的较轻犯罪的刑罚，则具有这样一种作用：它在阻止人们进行较轻犯罪的同时，更使他们不可能去进行重大的犯罪。”[15]正如曾任美国联邦法院大法官的勃兰代斯所说的那样：“我们政府是威力强大无所不在的教员，教好教坏，它都用自己的榜样教育人民。”[16]如果政府忽视轻罪的治理，那么相当多的人在日常生活中，在车站、码头等公共场所使用暴力，将导致社会的流氓化、暴力化倾向，形成严重犯罪的肥沃土壤。因而，惩治轻罪是我国社会治安根本好转的必由之路。[17]其次，对轻罪案件实行轻缓刑事政策有利于促进社会主义和谐社会的构建。正如菲利所指出的那样：“轻罪法庭审理的案件的实际数量要多，因为就像动物中产卵率最大的往往都是体积较小的低等动物一样，在犯罪当中轻罪（像小额盗窃、诈骗、流浪等）也往往占多数。”[18]目前，轻罪案件已经在我国刑事犯罪总量中占有很大比例。比如，某区这类案件已经占到刑事案件总量的60%左右。[19]所以，对数量如此庞大的轻罪采取从轻处罚的轻缓刑事政策，无疑还有利于教育、改造、挽救大多数犯罪人，减少社会的对立面。据有关资料显示，将某区域近5年内被判处3年以下有期徒刑分别被监禁或适用缓刑的罪犯作比较：被监禁者刑满释放后的重新犯罪率为两位数；而被适用缓刑、纳入社区矫正者的重新犯罪率接近于零。[20]可见，对轻罪犯罪人多适用缓刑、社区矫正等轻缓性和开放性刑罚，罪犯就有条件保全家庭、保留工作，不会产生与社会隔离后回归社会方面的困难或障碍，因此他们对法院代表国家作出的宽大处理一般都怀有感恩心态，也就十分珍惜悔过自新的机会，这对于构建和谐社会的重要性是不言而喻的。最后，对轻罪案件实行轻缓刑事政策有利于节约司法资源。据测算，我国每年约用200多亿元的资金维持监狱的运转。[21]贯彻轻罪刑事政策，对轻罪尽可能多地采用社区矫正等非监禁刑，则不仅可以节省司法资源，而且还能提高司法效率，顺应当前建设节约型社会的发展潮流。所以在犯罪控制上，越是加重打击严重犯罪，就越要对轻罪实行轻缓的刑事政策，即要实行“抓大放小”的刑事政策策略。刑法应该有所作为，有所不为，有所多为，有所少为。只有放“小”（轻罪），才能真正抓“大”（重罪）。[22]

二、轻罪政策视野下各国刑罚制度改革

由于西方“轻轻重重”两极化刑事政策是严格刑事政策（重重）和宽松刑事政策（轻轻）向更轻、更重两极化发展，而其宽松刑事政策主要是针对轻罪的，因而基本上可以说，西方的轻罪刑事政策就是宽松刑事政策（或者宽缓刑事政策）。在西方，轻罪刑事政策主要表现在轻罪的非犯罪化、非刑罚化、刑罚轻缓化和非监禁化上。[23]

（一）非刑罚化改革

所谓非刑罚化，有狭义和广义之分，前者意味着“以非刑罚的处分来代替刑罚（本来的非刑罚化）”，如对犯罪少年代替刑罚而宣告保护处分的制度；后者则除此之外，还包括“把轻微犯罪从‘犯罪’的范畴中排除，对这些行为科处行政罚款”，如不把轻微的违反道路交通法的行为当作“犯罪”而科处行政处罚的制度。[24]广义的“非刑罚化”概念已经成为“国际上相当广泛使用的用语例”，[25]因而本章也采用广义的“非刑罚化”概念。所以，本章中的非刑罚化主要是指尽管行为构成了犯罪，依法应当追究刑事责任，但在决定对犯罪行为的反应方式时，严格控制对犯罪行为适用刑罚的条件，在不适用刑罚、采用其他非刑罚处理手段也能达到预防和控制犯罪的目的时，即排除刑罚的适用，改用非刑罚处理手段。[26]当今世界各国非刑罚化的途径主要有如下几种。[27]

1。通过规定免刑制度和免除处罚情节，对刑罚的适用范围进行实质限制

比如《法国新刑法典》第132-58条规定：“轻罪案件，或者除第132-63条及第132-65条规定之场合外，违警罪案件，法院在宣告被告有罪并在必要时作出没收有害物或危险物的判决后，得免除被告其他任何刑罚。”第132-59条第1款规定：“如表明罪犯已获重返社会，造成的损失已予赔偿，由犯罪造成的危害已告停止，可予免除刑罚。宣告免除刑罚的法院得决定在犯罪记录上不记载其决定。”《德国刑法典》第60条“刑罚的免除”规定：“如针对行为人的行为后果严重至判处其刑罚明显不当的程度，法院可免除其刑罚。但行为人因其行为被判处1年以上自由刑的，不适用本规定。”此外，该法第23条、第24条等条文中也有刑罚免除的相关规定。

2。通过非刑事制裁措施对刑罚的适用范围进行实质限制

所谓非刑事制裁措施，是指对依法被确定有罪的罪犯不适用刑罚，而采用刑罚以外的不具有刑事制裁性质的手段予以处分。非刑事制裁措施一般适用于有免除刑罚情节的罪犯、罪行轻微的罪犯或有轻微罪行的未成年人，它本身不具有刑罚的性质，但又可以起到弥补刑罚功能局限的作用。随着非刑罚化运动的发展，各国刑法都规定了许多非刑事制裁措施，作为替代刑罚的制裁措施。例如，英国在1972年的《刑事审判法》中规定了社会服务命令和白天训练中心，作为对监禁刑的替代措施；联邦德国1975年进行的刑法大改革排除了违警罪（性质不严重的轻微罪）的刑事犯罪的性质，把违警罪只视为一般的对法规的违抗或当做“妨碍秩序行为”，因此只处行政罚款，而不处刑事罚金。联邦德国的这一实践立即在西方各国引起反响；葡萄牙1982年新刑法典也确立了这一制度，从而取消了刑法典中违警罪这一类罪名；[28]比利时则实行缓予起诉制度。如果检察官认为根据犯罪行为人的性格、年龄及境遇、犯罪的性质、情节和轻重程度以及犯罪后的情况，认为可以暂缓起诉的，可以决定暂不起诉，而予以考察监督。在经过一定时期的考察监督后，如果认为犯罪行为人表现良好，则可以决定不予起诉。这一做法在21世纪60年代被引进美国后则被改造成审前考察监督制度（Pretrialprobation）。被适用审前考察监督的被告人必须是被检察官认定确实犯了罪的人，如果其行为本身不构成犯罪，则不能对其进行审前考察监督。因此，审前考察监督是对事实上犯了罪的人的非刑罚处理方式。

3。通过保安处分弥补刑罚功能的不足，限制刑罚的适用范围

保安处分（Securitymeasure），是指以特殊预防为目的，以人身危险性为适用基础，对符合法定条件的特定人所采用的以矫正、感化、医疗等方法，改善适用对象、预防犯罪的特殊措施。[29]经过近一百年的努力，保安处分在绝大多数国家的立法中得到了确认，内容日益丰富和完善。综观各国立法例，广义的保安处分可以分为对人的处分和对物的处分两大类。[30]对物的保安处分一般包括解散法人、封锁营业场所、没收违禁物品；对人的保安处分可以分为剥夺自由的处分和限制自由的处分两类。剥夺自由的保安处分，指将被处分者收容于一定设施，意在对其治疗、改善的同时保护社会安全的保安处分；限制自由的保安处分，是不将被处分者收容于设施，限于限制自由的保安处分。[31]

（二）刑罚轻缓化

“西方各国刑罚的轻缓化，也就是说以相对较轻的刑罚来预防和控制犯罪”，[32]在刑事立法上表现为建立轻刑化的刑罚结构，在刑事司法上表现为尽可能适用轻刑和非刑罚处理措施。刑罚轻缓化的趋势主要表现如下。

1。刑罚结构向着轻缓化的方向演化

所谓刑罚结构，一般是指一国刑罚体系中各种法定刑罚方法的排列顺序、比例关系和组合形式。“刑罚的历史，本来就是人的历史，这里记录着人生观的变化。迄至19世纪曾经占据刑罚宝座的身体刑和死刑，逐渐被自由刑所代替。于是在今天，20世纪已过半的时候，在监内执行的形式的自由刑，行将被作为监外处置的保护观察和作为金钱自由刑的罚金所代替。”[33]所以，刑罚结构的轻缓化是刑罚结构演化的必然趋势。目前，当今世界的主要国家的刑罚结构，要么以自由刑为中心（如日本和美国），要么以自由刑和财产刑为中心（如法国和德国），[34]身体刑已经逐渐退出历史舞台，而死刑已经被大多数国家废除，保留死刑的国家也对死刑的适用进行严格的限制。[35]

2。罚金刑的扩大适用

罚金刑是指法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。罚金刑对于利欲性犯罪来说，可谓是罚当其罪，作为一种刑罚方法，对于避免短期自由刑的弊害、作为对于轻微犯罪的处罚手段，也占有重要的地位。如1950年在海牙召开的“第12次国际刑法与监狱会议”，就肯定了罚金刑作为短期自由刑的代替手段的积极意义；1960年召开的联合国第二届防止犯罪与关于犯罪者处遇的会议上，罚金刑也被认为是代替自由刑的适当手段。[36]目前，从国外的情况来看，罚金刑是使用最广泛的非监禁刑之一。这种广泛性不仅表现在罚金刑使用地域广泛，世界上的许多国家和地区都使用罚金刑，而且也表现在罚金刑的使用数量巨大。据统计，在日本，罚金刑占被判刑总数的94。93%；在英格兰和威尔士，罚金刑占被判刑总数的79。33%；在德国，罚金刑占被判刑总数的78。31%；在奥地利，罚金刑占被判刑总数的70。61%；[37]在印度，各种性质的犯罪都规定有罚金刑，无论是国事罪、军职罪还是谋杀罪、强奸罪，均无一例外地适用罚金刑。[38]“罚金刑已经成为适用最多的刑罚方法，在此意义上说，现代世界刑罚体系的中心已经从自由刑移向罚金刑。如果说现代世界刑罚体系的中心仍是自由刑的话，那么可以说，在自由刑中，‘金钱化的自由刑’正在成为其中心。”[39]

3。对自由刑的适用呈弱化趋势

自由刑“是整个刑罚制度的重心，也是刑罚制度中的主要手段”，但是由于罚金刑的兴起，使得各国自由刑的重要性受到限制。[40]以德国为例，虽然德国对传统犯罪、一般犯罪和严重犯罪而言，刑罚仍以适用自由刑为主，但对自由刑的适用呈明显的弱化趋势，表现在：（1）立法上直接缩减自由刑的数量和程度。具体表现有：第一，就数量而言，在欧洲各国中，德国的自由刑占所有刑罚制裁的比例是相对较低的；就刑期而言，德国自由刑的刑期也在大幅度缩减，近年来缩减度在17%～33%之间。第二，自由刑的严厉程度也在不断减轻。1975年联邦德国《刑法》取消预防性监禁的规定。10年后，基于有些累犯不一定要从重处罚的刑事政策的思考，又废除了《刑法》第48条对累犯从重处罚的规定。第三，取消《刑法》第65条关于对人格异常者适用剥夺自由的保安处分的规定。（2）通过规定自由刑适用的限制条件间接地达到弱化监禁刑的目的。具体表现有：第一，监禁刑作为最重的刑罚，已成为对付犯罪的最后手段。对一般犯罪者在处刑时积极主张扩大适用非监禁刑处罚；对于危险的犯罪者则从重或者加重进行封闭性的长期监禁处罚。1975年联邦德国《刑法》第47条的限制性规定使短期监禁刑的适用成为例外。第二，缓刑和假释作为调整、弱化监禁刑强度的手段被广泛地确立并不断完善。在德国各邦，自1895年起，缓刑制度被作为附条件的赦免以命令的形式公布施行，后作为法律确定下来。缓刑的首次扩大适用是针对偶犯，缓刑的适用范围由9个月以上的监禁刑扩大到2年以下。1981年立法将假释条件再度放宽，犯人服刑13即可获假释，判处终身监禁的犯人服刑15年后也可假释。第三，大量规定保留刑罚的警告、免除刑罚的方法，对刑罚附有条件地不判处或予以免除。由于这些措施的采用，据称在90年代初期，德国只有6%的有罪判决犯人被送进监狱，而其中有23的犯人在狱中的服刑期限不超过2年，甚至有一个时期，德国西部的监禁率减少了19%。[41]另外，根据德国《刑法典实施法》的规定，德国有允许被判刑人以自由的、不付报酬的劳动来代替自由刑执行的规定。统计资料表明，自由刑虽然还占所有判决的19%，但其中的69%被宣告缓刑交付考验。所以，在德国，“从总体上看讲，目前被判处自由刑的犯罪人中，仅有7。5%的人实际在监狱执行刑罚。”[42]

（三）非监禁化

非监禁化也叫非机构化，是指为避免在封闭性的监禁机构（如监狱）中实施对犯罪人的矫正，而应该尽量将犯罪人置于开放性的社会执行刑罚，以使犯罪人更多地接触社会并减少犯罪人相互间的不良影响，以利于其更好地重返社会的一种刑罚执行理念或制度。“监禁刑，尤其是短期监禁刑，在刑罚史上长期以来被认为是一种能真正促进犯罪改造的理想刑罚方法”，但是监狱制度存在着本身难以克服的弊端，显然与以“人道主义思想为基石，坚信人类的命运，保护个人权利和自由，要对误入犯罪歧途的人进行教育、改造、帮助，使他们重新回到自由社会”为最终价值目标追求的现代刑事政策理念相违背，[43]就像菲利所谴责的那样：“现代社会制裁犯罪的措施抹杀了罪犯的人格，使其成为一个号码，或者在杂居中完全被腐蚀，或者在独居中变成一个呆子或残暴的野兽。”[44]于是，西方各国通过多种途径对刑事立法和监狱制度进行了改革，以实现非监禁化。

1。限制监禁刑的实际适用

主要表现在：[45]（1）在刑事立法与司法政策方面严格限制短期自由刑的适用，将其定位为最后适用的刑罚手段。例如，英国1991年《刑事司法法》第1条第2款明确规定了监禁刑的最后手段性：法院不得对犯罪者判处监禁刑，除非法院认为：第一，该犯罪行为，或该犯罪行为与相关联的一个或多个犯罪行为的结合是如此严重，以至于只有这样一种判决才能面对这样一种犯罪行为维护正义；第二，当犯罪行为是某种暴力或性犯罪时，只有这样一种判决才能恰当地保护公众不受该犯罪者的伤害。[46]又如《德国刑法典》第47条第1款规定判处短期自由刑属于例外情况：“法院根据犯罪和行为人人格具有的特殊情况，认为只有判处自由刑才能影响行为人和维护法律秩序时，可判处6个月以下的自由刑。”（2）在行刑处遇政策上规定了短期自由刑的特殊执行方式，对于被判处短期自由刑的受刑人，尽量避免实际投入封闭性的监狱设施予以行刑处遇，取而代之以易科罚金、缓刑或者社区矫正，从而尽量避免短期自由刑监狱化的副作用对主观恶性和人身危险性不大的受刑人的腐蚀，鼓励轻微罪犯改过自新，减轻监狱负荷。[47]比如，《德国刑法典》第47条第2款规定：“本法未规定罚金刑和6个月或6个月以上自由刑，又无前款必须判处自由刑情况的，法院可判处其罚金。本法规定的最低自由刑较高时，在第1句的情况下根据法定的最低自由刑确定罚金刑的最低限度，30个单位日额金相当于1个月自由刑。”根据该项规定，短期自由刑只有在没有其他与罪责相适应的制裁方式能够实现预防性的刑罚目的时，始可适用，否则就应当被易科为罚金。

2。广泛适用缓刑

缓刑制度在现代刑事责任方法中占有极其重要的地位，在抗制犯罪的刑事政策中担当一个相当重要的角色，以至于有学者称其为“除了刑罚与保安处分两个既有支柱之外的第三支柱”、“刑法中的第三轨”或者“特种的刑罚手段”。[48]其优势主要在于：第一，可以避免短期自由刑交叉感染、改造效果短期内难以奏效而犯罪人的职业、名誉等又受到影响等不足；第二，对犯罪性较轻微的偶发犯或初犯等，以暂缓执行或暂缓宣告为手段促其改过自新，在预防犯罪上效果颇大，且亦合乎仁爱精神及刑法谦抑主义之原则。[49]由于缓刑具有这些优势，多数国家的缓刑适用率（即缓刑人数占总监禁人数的比例）长期以来基本保持在40%以上。[50]很多国家的缓刑适用率都在50%左右，最高的达到60%～70%以上。[51]