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第三节 刑法特别保护国有资产的正当性分析（第2页）

第二，刑法对国有资产予以特殊保护，符合巩固和维护我国基本经济制度的需要，符合党的方针政策和国家宪法，也符合保障其他部门法有效施行的需要。

近年来，不少学者注意到非公有制经济在党的政策纲领性文献和宪法修正案中的政治和法律地位逐步提升，却忽略了公有制经济特别是国有经济的重要政治和法律地位，因而在一定程度上不恰当地夸大了非公有制经济的政治和法律地位。事实上，如果对比俄罗斯宪法修改的内容，我们就完全可以更清醒和客观地看到中国各种性质经济真实的政治和法律地位。历史上，俄罗斯联邦社会主义共和国先后4次颁布宪法，即1918年宪法、1925年宪法、1937年宪法和1978年宪法。4部宪法对私有财产权均未作出明确规定。根据这几部宪法的规定，解体前的苏联实行高度集中的社会主义经济体制，生产资料所有制形式基本上是单一的公有制，具体包括国家所有制、集体农庄合作社所有制两种形式。苏联解体后，俄罗斯联邦由计划经济向市场经济转变。在1992年对1978年宪法所作的第7次修改中，规定了在俄罗斯联邦，财产所有权受国家的承认和保护，国家为各种所有制形式提供平等的保护。1993年12月，俄罗斯联邦现行宪法正式出台。该部宪法第8条第2款以宪法基本理念的形式规定：“在俄罗斯联邦，对私有制、国家所有制、地方所有制以及其他所有制形式予以同样的承认和保护。”该条款的制定，取消了国家所有制占主导地位的形式，确认了俄罗斯联邦的经济基础是多种所有制并存的原则，为俄罗斯联邦国家企业的非国有化、私有化奠定了法律基础。该法第9条强调土地和其他自然资源可以属于私有、国有和其他所有制形式的财产，打破了俄罗斯联邦社会主义时期土地国有制一统天下的格局。该法第35条第1款强调私有财产受法律保护，改变以往只强调社会主义公有财产神圣不可侵犯的规定。[13]反观我国宪法修正案和党的政策纲领性文献，1993年俄罗斯联邦宪法的上述规定在我国宪法和党的政策纲领性文献中均未得到确认。由此，我们可以进一步注意到，我国现行宪法的规定和党的政策纲领性文献对我国基本经济制度、国有经济和国有资产作出了若干具有鲜明社会主义特征的界定：我国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制；国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度；国有经济是国民经济中的主导力量；国家实行社会主义市场经济；社会主义的公共财产神圣不可侵犯，等等。

国有资产是生产资料的社会主义公有制和国有经济的物质载体和基础，由此决定了其在国家政治、经济和社会生活等多方面具有至关重要的作用和意义。因此，要巩固和维护我国基本经济制度，保护国有经济，必须加强对国有资产的保护，特别是必须加强对于关系国民经济命脉和国家安全的行业如军工国防科技、电网电力、石油石化、电信、金融行业的国有资产的保护。正是基于这方面的合理性要求，我国对国有资产推行了不同于非国有资产的经济政策和管理，并在宪法统摄下先后专门制定了大量的经济行政法规进行规制。例如，我国先后制定并颁布了《关于国有资产流失查处工作若干问题的通知》、《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》、《企业国有资产产权登记管理办法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《关于规范国有企业改制工作意见》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有产权向管理层转让暂行规定》、《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》、《企业国有资产法》，等等。以上这些法律、法规都是国家为推行专门针对国有资产的经济政策和管理而制定的经济行政法规。相对其他资产而言，为推行不同于非国有资产的经济政策和管理而专门制定的针对国有资产的经济行政法，可以说是针对国有资产作出的特别规定和对国有资产实行特殊保护。

我国《宪法》和大量的经济行政法对国有资产作出上述特别规定并实行特殊保护，又进一步要求刑法及时跟进和发挥保障法的作用。理论上一般认为，在整个法律体系中，刑法是宪法的下位法，又是其他部门法的补充法和保障法，表现在它是对不服从第一次规范如民法、经济法、行政法等的行为进行强有力保护的第二次规范，是其他一切法律的制裁。为此，就立法内容而言，刑法应当既包括保障调整平等主体之间的财产关系的民法的刑事规范条款，着力维护民法中的身份平等、契约自由和等价有偿等体现形式平等精神的原则，也包括保障调整不平等主体之间的经济管理与被管理关系的经济法或经济行政法[14]的刑事规范条款，维护国家对市场经济进行必要的干预和宏观调控。事实上，根据我们考察，在德国、美国等国家，刑法实际上是作为保障法来加强经济政策和经济行政法的管理作用的。作为我国宪法的下位法和大量的经济行政法的补充法和保障法的刑法，在经济行政法特别是宪法存在对国有资产作出特别规定和进行特殊保护的内容的情况下，必然要相应地规定反映我国宪法和大量的经济行政法中对国有资产的特别规定和特殊保护的内容。例如，2003年5月公布施行的《企业国有资产监督管理暂行条例》第40条规定，国有及国有控股企业的企业负责人滥用职权、玩忽职守，造成企业国有资产损失的，应负赔偿责任，并对其依法给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。2004年2月起施行的《企业国有产权转让管理暂行办法》第32条规定，对于在企业国有产权转让过程中，转让方与受让方串通、低价转让国有产权，造成国有资产流失的，由于受让方的责任造成国有资产流失的，受让方应当依法赔偿转让方的经济损失；构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。2008年10月公布、2009年5月起施行的《企业国有资产法》第70条规定，履行出资人职责的机构的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，尚不构成犯罪的，依法给予处分。同法第75条规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。上述规定显然是对国有资产作出的特别规定，反映了对国有资产予以特殊保护的价值取向。《刑法》顺应这些规定，作出体现这方面内容的特别规定，必然包含了特殊保护的内容。当然，目前，我国《刑法》规定还未与上述规定完全协调和配套（对于上述第40、70、75条规定，《刑法》第168条可与之部分对应；对于第32条规定，《刑法》中尚没有相应规定），但从刑法应当成为保障法的理论看，使《刑法》规定进一步与上述规定完全协调和配套应属今后刑法立法的必然选择。目前有的司法解释在一定程度上体现了这种使刑法与其他部门法规定相协调和配套的倾向。最高人民法院于2005年8月发布的《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中国有公司、企业人员的解释》将国有公司企业人员扩大解释到国有控股、参股公司中受国有公司、企业委派从事公务的人员，使《刑法》第168条规定的犯罪主体扩展到国有控股企业的企业负责人，从而使《刑法》进一步与上述《企业国有资产监督管理暂行条例》第40条的规定相协调和配套。

以上分析表明，刑法对国有资产予以特殊保护，符合巩固和维护我国基本经济制度的需要，符合党的方针政策和国家宪法，也符合保障其他部门法有效施行的需要。

第三，刑法针对国有资产更易受侵害的实际情况并适应加强国有资产保护的实际需要，对国有资产予以特殊保护，这与世界各国和地区的立法经验和教训所带来的启示相一致。

（1）世界各国和地区刑法立法概览。

各国或地区都拥有多少不等的国有资产，国有资产管理是一个世界性的经济问题。[15]因此，国有资产的刑法保护是一个世界性的法律问题。综观世界各国和地区的立法实践，可以大体看出社会主义国家刑法对国有资产或多或少都作出了特殊保护的规定；资本主义国家和地区的刑法中，大部分国家和地区的刑法对国有资产未作出特殊保护的规定。例如，德国刑法典、法国刑法典、瑞典刑法典、挪威一般公民刑法典、芬兰刑法典、丹麦刑法典、奥地利联邦共和国刑法典、加拿大刑事法典、新加坡刑法典、马来西亚刑事法典、印度刑法典、日本刑法、巴西联邦共和国刑法典、西班牙刑法典以及中国香港、澳门地区刑法立法，均未对国有资产作出特殊保护的规定。但是，也有相当一部分国家和地区的刑法对国有资产作出了特殊保护的规定，这些国家和地区包括美国、意大利、韩国、瑞士、泰国、我国台湾地区，等等。国外刑法立法对国有资产实行特殊保护的具体状况如下。

关于社会主义国家的刑法。社会主义国家刑法包括前社会主义国家和现社会主义国家刑法。1986年1月1日起施行的《越南刑法典》对侵害社会主义所有财产的犯罪和侵害公民财产的犯罪在分则中分别设章作出专门规定。该法典按侵害对象的不同，分别规定抢劫全民和集体所有制财产罪、抢夺全民所有制财产罪、盗窃全民所有制财产罪、诈骗全民所有制财产罪、抢劫公民财产罪、抢夺公民财产罪、盗窃公民财产罪、诈骗公民财产罪，等等，其中侵害全民所有制财产的犯罪比侵害公民财产的犯罪法定刑更重。上述立法极其鲜明地显示了国家对不同性质财产保护力度的差别。

2000年7月1日起施行的《越南刑法典》消除了上述差别，但仍规定了对国家财产的一些特殊保护，例如，该法第48条规定侵犯国家财产属于各有关罪名中从重处罚的情节。该法第144条规定了玩忽职守给国家财产造成严重损失罪，在该法中找不到相应的玩忽职守给其他性质财产造成严重损失犯罪的规定，[16]而事实上并非国家工作人员玩忽职守不会给其他性质财产造成严重损失犯罪。1997年1月1日起施行的《俄罗斯联邦刑法典》就规定了给多种性质财产造成损失的玩忽职守罪，该法典第293条规定，玩忽职守，即公职人员由于对公务采取不认真或疏忽态度而不履行或不正确履行自己职责，如果严重损害公民或组织的权利和合法利益，或严重损害社会或国家受法律保护的利益的，处以一定刑罚。

除中国1979年《刑法》外，其他社会主义国家和前社会主义国家的刑法典与1986年1月1日起施行的《越南刑法典》情况相似：朝鲜1950年4月1日起施行的刑法典[17]、保加利亚1951年2月13日起施行的刑法典[18]、阿尔巴尼亚1952年9月1日起施行的刑法典[19]、蒙古1961年3月1日起施行的刑法典[20]、苏俄1961年1月1日起施行的刑法典[21]（一直施行至苏联解体后的1996年12月，现行《俄罗斯联邦刑法典》未大量规定对国有资产特殊保护的内容，下文将进一步说明）等，均分别设置专章规定侵犯不同性质的财产的犯罪。捷克斯洛伐克1950年8月1日施行的刑法典[22]在同一章中规定侵犯不同性质的财产犯罪，对侵犯不同性质的犯罪设置不同的条文，规定不同的罪名和法定刑。

关于资本主义国家和地区的刑法。资本主义国家和地区对国有资产作出特殊保护规定的刑法包括两种类型：其一是政教合一的资本主义国家的刑法，如《泰国刑法典》；其二是少数政教分离的发达资本主义国家刑法，如《瑞士联邦刑法典》、《美国联邦法典》中的刑事部分，等等。根据国家行政对市场经济干预程度，发达资本主义国家可区分为自由市场经济国家、社会市场经济国家、指导市场经济国家三种类型。对国有资产实行特殊刑法保护的国家包括这三种类型的市场经济国家，如美国、意大利、韩国分别属于这三种类型的市场经济国家，三个国家的刑法均不同程度地存在对国有资产实行特殊保护的规定。具体情况如下：

其一，关于美国刑法的有关规定。《美国联邦刑法》针对国有财产专门规定了窃盗美国的动产罪（第82条）、同谋诈欺美国、企图取得诈欺请求的津贴或付款罪（第83条）、强盗美国的动产罪（第99条）、侵占公款或其他财产罪（第100条）、收受窃取的公物罪（第101条）等罪名，并规定了相应的刑罚。例如，其中第82条规定，任何人意图窃盗美国的、或其各部门的、或美国有股份的公司之任何动产，而将这种动产取出带走或为自己或他人使用而取出者，处1万元以下罚金或10年以下有期徒刑，或两刑并罚。[23]《美国联邦法典》第18篇第641节甚至对专门以作为美国财产的档案、证件、金钱、有价物等财产为侵犯对象的一系列行为加以集中规定，其中规定治罪的行为还包括盗用，但在美国法典及中国等相当一些国家的刑法立法中，目前还未发现对盗用非国有财产行为作犯罪化处理的规定。该节规定，无论何人，凡盗用、侵占、偷窃或故意为自己或他人挪用，或不经授权出售、转让或公开任何美国政府或其部门、机关的档案、证件、金钱或有价物，或按合同由美国政府或其他部门、机关得到或正在取得的财产的；无论何人，凡以转为自己使用或占有为目的，接受、隐藏或保留其明知为盗用、侵占、偷窃或挪用的上述档案、证件、金钱、有价物或其他财产的，处以1万美元以下的罚金或10年以下监禁，可以二者并处；如果该项财产的价值总额不超过100美元，则其应被处1000美元以下的罚金或1年以下监禁，可以二者并处。[24]

其二，关于意大利刑法的有关规定。《意大利刑法典》第513-2条规定，从事贸易、工业或任何生产性经营中，采用暴力或威胁手段实施竞争行为的，处以2年至6年有期徒刑。如果上述竞争行为以任何方式完全或部分排斥国家或其他公共机构参与金融活动，刑罚予以增加。第640条规定，一般诈骗犯罪处以6个月至3年有期徒刑和10万至200万里拉罚金，如果诈骗行为是针对国家或公共机构实施的，或者以使某人免除军事服役为借口，处以1年至5年有期徒刑和60万至300万里拉罚金。如果诈骗行为涉及由国家、其他公共机构或欧洲共同体提供或者捐予的赞助、资助、优惠借贷或其他同类捐赠，处以1年至6年有期徒刑，并且实行公诉。[25]

其三，关于瑞士刑法的有关规定。《瑞士联邦刑法典》第138条规定，（1）具备下列情形之一的，处5年以下重惩役或监禁刑：意图使自己或他人非法获利而将他人委托其保管的动产据为己有的；为了有利于自己或他人而使用他人委托保管的财物的。侵占不利于亲属或家庭成员的，告诉乃论。（2）行为人为当局成员、官员、监护人、保护人、职业之财产管理人，或者在履行职业、行业或商贸活动时，侵占当局委托之财物的，处10年以下重惩役或监禁刑。[26]

其四，关于泰国刑法的有关规定。泰国1969年《刑法修正案》增加了以属于国家财产的佛像、宗教器物为侵害对象的盗窃、抢劫、结伙抢劫、收受赃物、毁损等一系列犯罪行为的处罚，所配置的法定刑较其他同类行为的法定刑重。例如，该国刑法典第335-2条规定，窃取供公众礼拜或者属于国家财产的佛像、宗教器物或其一部分的，处3年至10年有期徒刑，并处6000至2万铢罚金。而该法第334、335条规定的其他大部分类型盗窃犯罪的法定最高刑为7年，罚金最高1。4万铢，只有对于农民为从事农业占有的牛、水牛、机械器具或者机器，犯盗窃罪的，法定刑与335-2条规定的法定刑相同。[27]

其五，关于韩国刑法的有关规定。韩国1976年12月31日颁布的《国有财产法》第58条规定，对违反第5条第1项之规定的行政财产或保存财产的使用者或收益者，处以6个月以下的劳役或30万元以下的罚金。该法第5条第1项的规定是，无正当事由，任何人不得使用或收益国有财产。韩国1969年1月29日颁布，1980年1月4日修订的《地方公营企业法》第83条规定，公社和公团的任员及职员在适用《刑法》第129～132条时，可视为公务员。韩国1966年2月23日制定，1994年修订的《关于特定犯罪加重处罚等的法律》第5条规定，关于财产人员等责任的法律第2条第1号、第2号或者是第4号规定之人，明知会造成国库损失，而在其职务行使中犯《刑法》第355条之罪的，依下列标准处罚：（1）致使国库损失5亿元以上的，处无期徒刑或者5年以上劳役；（2）致使国库损失5000万元以上不满5亿元的，处3年以下有期劳役。而《韩国刑法典》第355条对国库财产以外的财产实施侵占、背信行为规定处罚5年以下劳役的刑罚，该条规定：（1）保管他人财物者，侵占其财物或者拒不返还的，处5年以下劳役或者200万元以下的罚金；（2）处理他人事务者，以违背其任务的行为，取得财产上之利益或者使第三人取得，致使本人受害的，处罚同前项。[28]

其六，关于我国台湾地区刑法的有关规定。台湾相关部门1981年1月12日公布（2002修订）的“国有财产法”第71条（“国有”财产经管人员违法之加重其刑）规定：国有财产经管人员违反第21条之规定，应登账而未登账，并有隐匿或侵占行为者，加重其刑至二分之一。第21条（设置“国有”财产资料卡及明细分类账）规定，管理机关应设“国有”财产资料卡及明细分类账，就所经管之“国有”财产，分类、编号、制卡、登账，并列册层报主管机关；其异动情形，应依会计报告程序为之。

（2）世界各国和地区刑法立法经验和教训的启示。

深入分析世界各国和地区对国有资产刑法保护方式的特点，一方面我们不能否认，社会主义国家刑法普遍对国有资产实行特殊保护，而大部分资本主义国家和地区刑法对国有资产不实行特殊保护，其中一条重要原因是资本主义国家实行生产资料私有制，非公有制经济在国民经济中占主体地位，非国有资产在全社会总资产中占主要的比重，而社会主义国家在这些方面则不同。

但是，另一方面我们也可以看到以下几点：其一，并非只有社会主义国家刑法才对国有资产实行特殊保护，资本主义国家刑法也对国有资产实行特殊保护，对国有资产实行刑法特殊保护的做法并不总是与社会主义制度联系在一起。包括美国在内的一些资本主义国家并不实行生产资料公有制，公有制经济不占主体地位，国有资产不占主要比重，但这些资本主义国家刑法对国有资产也实行特殊保护。其二，作为社会主义国家的中国，在制订1979年《刑法》时就考虑到了保护国有资产的具体实践需要，而没有拘泥于考虑生产资料公有制在社会主义国家的主体地位一类的问题。中国1979年《刑法》选择了一条与苏俄、东欧等其他社会主义国家刑法不同的道路，没有像这些国家的刑法那样，对侵犯财产罪根据所侵害的财产性质不同而设置不同章节、条文并规定不同的罪名和法定刑。时任全国人大常委会副委员长的彭真向全国人大代表报告1979年《刑法》草案的精神时说：“第一，刑法的重要任务之一是保护社会主义社会的公共财产和个人合法财产。草案规定，要保护全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，同时也要保护私人所有的一切合法财产，包括公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料，以及依法归个人、家庭所有或使用的自留地、自留畜、自留树等生产资料。”[29]根据这一指导思想，1979年《刑法》对国有资产主要采取了一般保护的方式。当然，1979年《刑法》设置的破坏集体生产罪的罪名有对国有资产特殊保护的特点，但从当时中国社会的实际情况看，非公有制经济的生产极少，受侵害的可能很小，没有必要设置刑法专条来予以保护。相对而言，只有集体生产包括国营单位的生产才更需要刑法的保护。因此，这种特殊保护的规定也是符合各种性质经济发展的实际情况和适应保护各种性质经济的实际需要的。其三，未规定对国有资产特殊保护内容的《俄罗斯联邦刑法》，不足以适应保护国有资产和与侵害国有资产的犯罪行为作斗争的实践需要。俄罗斯私有化与中国国有企业改制在一些方面存在惊人的相似：俄罗斯私有化和中国国有企业改制都是在缺乏有效的控制机制和对违法侵害行为缺乏足够防备的情况下进行，两国都出现了大量的借改制之机侵吞国有资产的现象，而且很多作案手法也相同。据俄罗斯内务部披露，俄罗斯有一半地方的当地行政领导、地区国有财产管理委员会和财产基金会的领导被追究刑事责任，有的企业管理人员蓄意隐瞒固定资金和流动资金的真实价值，图谋将部分财产占为己有，或过分压低价格随后将其收购，等等。[30]1997年6月11日出版的俄罗斯《真理报》披露，由于低价出售国有资产，国家损失至少1万亿美元。又据俄罗斯联邦国家杜马听证会公布的资料，几年内私有化的损失总计9500万亿卢布，相当于1996年国内生产总值的4。2倍，第二次世界大战期间损失的2。5倍。[31]在国家转轨的过程中，俄罗斯现行刑法立法在一定程度上采取了经济变革所采取的一步到位的休克疗法，将原来社会主义国家时期对国有资产实行特殊保护的刑法条文悉数删除，且未针对新情况规定对国有资产特殊保护的新方式；而中国《刑法》多少考虑到国有企业改制过程中侵害国有资产犯罪的形势而作出了一些对国有资产特殊保护的规定，如规定徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，等等。在转轨的中俄两国均缺乏有效的控制机制和对违法侵害行为缺乏足够防备的背景下，中国现有的一些特殊保护规定尚不足以适应保护国有资产和与侵害国有资产的犯罪行为作斗争的实践需要，在一定程度上导致了中国国有资产流失。由此可以推断，完全不规定对国有资产特殊保护内容的《俄罗斯联邦刑法》，就更不足以适应其国内保护国有资产和与侵害国有资产犯罪行为作斗争的实践需要，它将在更大程度上导致俄罗斯国有资产的严重流失。