奇书网

第三节 刑法特别保护国有资产的正当性分析（第1页）

第三节刑法特别保护国有资产的正当性分析

所谓国有资产，是指国家以各种形式投资、收益和接受馈赠形成的，或者凭借国家权力取得的，或者依据法律认定的各类型财产和财产权利。对国有财产，刑法应否进行特殊保护，这是我国理论界长期存在重大争议的问题。深入探讨这一问题，厘清一些不恰当的认识，具有至关重要的理论和实践意义。为此，我们将从国有资产受侵害的实际情况、中国的基本经济制度、宪法和其他部门法规定、世界各国和地区的立法经验教训，以及合理差别待遇等方面，全面分析确立刑法对国有资产特殊保护理念的正当性根据，进而确立一种科学保护、有限保护的进路。与此同时，我们还对理论界围绕刑法对国有资产特殊保护的若干争议观点进行了必要的评析。

一、刑法对国有资产特殊保护理念的含义和内容

刑法对国有资产的特殊保护理念，是指刑法对国有资产采取与其他性质资产不同保护方式的基本立场。

特殊保护是与一般保护相对的一对范畴。刑法对国有资产的一般保护是指刑法对国有资产的保护与对其他性质资产的保护在方式上相同。刑法对国有资产的一般保护具体表现在三个方面：其一是保护对象不仅限于国有资产，还包括集体、私营单位和个人的资产；其二是对侵害国有资产行为犯罪化的范围与侵害其他资产特别是非公有财产行为的犯罪化范围相同；其三是对侵害国有资产犯罪行为配置的法定刑与对侵害其他性质资产特别是非公有财产的犯罪行为配置的法定刑相同。刑法对国有资产的特殊保护，是指刑法对国有资产的保护与对其他性质资产的保护在方式上不同。与一般保护相对应，《刑法》对国有资产采取特殊保护的方式具体也表现在三个方面：其一是保护的对象限于国有资产或者公有财产，一般仅为国有财产，但有一些刑法条文将国有财产与集体财产等公共财产捆绑在一起予以保护；其二是对侵害国有资产行为犯罪化的范围与侵害其他资产特别是非公有财产行为的犯罪化范围不同；其三是对侵害国有资产犯罪行为配置的法定刑与对侵害其他性质资产特别是非公有财产的犯罪行为配置的法定刑不同。简单说，刑法对国有资产特殊保护表现为立法规定特殊的保护对象、特殊的犯罪行为及特殊的法定刑。刑法是否对国有资产实行了特殊保护，总体上是相对于刑法对非国有资产的保护方式来说的，主要是相对于刑法对非公有财产的保护方式来说的。从适用的条件或原因看，刑法对国有资产特殊保护的理念有一个特点，即适用于特定的事由，而且一般限于特定时期，因为该理念适用的合理性及适用的特定事由一般存在于特定时期。在此有两点需要明确：

一是对特定国家财政资金、环境资源的专门保护不属于刑法对国有资产的特殊保护。如各国刑法立法都规定了危害税收征管的犯罪、走私犯罪、破坏自然资源犯罪等，各国在这些方面的刑法立法所保护的对象都是国有资产，虽然这些立法具有保护对象特殊、犯罪行为特殊、法定刑特殊等特殊之处，但这些立法保护的对象只属于国家，国家以外的私有单位和个人对这些立法保护的对象不享有财产权利，不需要刑法保护。这些立法不属于对不同性质财产差别对待和不平等对待，且属于各国的普遍做法，没有必要从国有资产特殊保护的角度予以探讨。

二是对负有特殊职责的公职人员在同等行为的条件下加重刑事处罚不属于刑法对国有资产的特殊保护。这种法定刑方面的特殊虽然客观上会起到对国有资产特殊保护的效果，但这种特殊保护其实不是因为财产性质的差别，不是对不同性质财产的差别对待或不平等对待，主要是因为公职人员肩负特殊职责。例如，根据《刑法》第271条规定，在非国有公司中，同样是利用职务便利将本单位财物非法占为己有，但因行为主体不同而定罪处罚不同。对于国家工作人员，按贪污罪处罚，最高可判处死刑；对于非国家工作人员，按职务侵占罪处罚，最高可判处有期徒刑15年。这种处罚的差别就不是因为财产性质不同，而是由于犯罪主体的不同。类似这种特殊规定，在其他很多国家的刑法立法中也可以发现，如德国和法国刑法典对利用职务诈骗的犯罪均规定加重处罚。有一种观点认为第271条规定反映出刑法在保护公私财产上轻重有别，体现了刑法更注重对公有财产的保护，也即刑法对国有资产实行了特殊保护。[1]近年来，这种观点在国内理论界带有相当普遍性。笔者认为，这种观点实在是对我国《刑法》的误读，它至少存在两方面的不足：一是充分注意到了刑法对财产的保护，却没有注意到或没有充分注意到刑法对廉政制度的保护和犯罪主体身份的区别，也没有注意到刑法立法多维度的价值取向。根据《刑法》规定，职务侵占罪的法定刑比盗窃罪的法定刑轻，盗窃罪的法定刑比贪污罪的法定刑轻。在国有单位中利用职务便利侵吞国有财产，达到一定数额的，以贪污罪论处；在非国有单位中，利用职务便利侵吞非国有财产，达到一定数额的，以职务侵占罪论处。在上述两种情况下，对贪污罪的处刑显然比职务侵占罪的处刑重，而且两罪保护的财产性质的确不同。从这方面看，认为《刑法》第271条对国有资产实行了特殊保护是有根据的。但是，上述两种情况不能反映《刑法》规定的全部内容。在非国有单位中，行为人利用国家工作人员的职务便利盗窃本单位财物，达到一定数额的，应以贪污罪论处；行为人利用国家工作人员职务以外的职务便利盗窃本单位财物，达到一定数额的，应以职务侵占罪论处；行为人未利用职务便利盗窃本单位财物，达到一定数额的，应以盗窃罪论处，在这些情况下，行为人盗窃的财产性质相同，利用职务和未利用职务的罪名和法定刑不同。在这里，认为刑法规定轻重不同的法定刑就一定是因为刑法保护的财产性质不同，显然是不符合事实的。二是只注意到1979年《刑法》所规定的贪污罪的犯罪对象包括公共财产，没有注意到《刑法》规定的贪污罪的犯罪对象不仅包括国有财产、集体财产，还包括其他非公有制性质的财产。根据《刑法》第271条的规定，在国有资产参股的混合所有制的公司中，国家工作人员利用职务便利侵吞其所在单位财物的，按贪污罪论处。这里，国家工作人员所侵犯的财产显然不限于国有财产和集体财产。[2]

刑法对国有资产的特殊保护在内容上包括刑法立法中的特殊保护、法律适用中的特殊保护。其中立法中的特殊保护包括：（1）将国有资产规定为特定的保护对象；（2）将一些侵害国有资产的行为犯罪化；（3）对侵害国有资产的行为配置特定的刑罚或者规定特殊的非刑罚处理方法，等等。法律适用中也即执法和司法中的特殊保护包括为贯彻实施刑法立法中的特殊保护内容而采取的保护国有资产的特殊的执法、司法程序与措施。

二、刑法特别保护国有资产理念的正当性

首先需要说明的是，西方学者曾经指出：“不平等易，因为它只需要随波逐流；平等难，因为这需要逆流而动。”[3]与此相反的状况是，当前在我国理论界形成了这样一种局面：说平等易，说不平等难，说特殊也难。因为提倡法律平等保护已成各方共识，也是大势所趋，无须多加论证；而在此背景下，提倡不平等和特殊则多少具有逆潮流而动的意味，作出使人信服的论证当然殊非易事。基于上述状况，我们主张确立刑法对国有资产特殊保护的理念，有必要对刑法对国有资产实行特殊保护的正当性根据展开深入的分析。

我们以下主要从刑法对国有资产特殊保护与国有资产受侵害的实际情况、中国的基本经济制度、宪法和其他部门法规定、世界各国和地区的立法经验教训，以及合理差别待遇等方面的关系角度展开分析探讨，据此提出确立刑法对国有资产特殊保护理念的正当性根据。在此基础上，我们还对理论界围绕刑法对国有资产特殊保护的若干争议观点进行必要的评析。具体分析探讨如下：

第一，刑法对国有资产予以特殊保护，符合我国国有资产受侵害严重的实际情况，更能适应我国特定时期加强国有资产保护的实际需要。

长期以来，我国出现国有资产比其他资产更易受到侵害，并且在现实中已经受到和正在经受最为严重侵害的局面。首先，由于监管制度不同，国有资产比其他资产更易受到侵害。新中国成立以来，国有资产与非国有资产在产权主体与对象之间的关系方面存在巨大差别：非国有资产中的私有财产产权关系明晰，产权主体监督到位，而国有资产存在“主体缺位、虚化”，“人人是主人，又不是主人”等产权关系不明、主体监督不到位等严重问题。这种差别将导致国有资产比其他资产更易受到侵害。我国进入经济体制改革时期特别是国有企业产权转让时期后，上述国有资产易受侵害的制度弱点更加凸显出来。而且，这种更易受侵害的制度弱点迄今尚未得到完全和彻底的克服。其次，在我国各种资产中，国有资产受到侵害的情况最为严重。党的十一届三中全会确立改革开放的路线以来，我国国有资产流失案件发案率高，流失金额大。据原国有资产管理局等有关部门估算，从1982年到1992年，因各种原因造成的国有资产流失约5000多亿元人民币，[4]进入20世纪90年代后，国有资产每年至少流失800亿～1000亿元人民币。[5]其中1994年对24个省的5800个单位的调查显示，国有资产流失共计360亿元；[6]对1994年12。4万户国有企业清产核资调查统计，资产损失及挂账就达4438亿元；[7]因企业经营者违规从事期货投机经营和经营失误，仅国有控股公司中航油公司造成的资产亏损额即高达5亿余美元。[8]特别是在国有企业改制时期，借改制之机侵吞国有资产的现象触目惊心，备受世人关注。据中国人民银行统计，仅改制企业逃废银行借贷债务金额，至2000年年末即达1851亿元人民币。[9]发生在改制时期和环节的国有资产流失，不仅造成国家巨额经济损失，而且导致大批职工下岗和失业，加剧中国社会贫富分化，引发群体上访，影响社会稳定，危害后果十分严重。关于国有资产受到严重侵害的情况，我们已另行进行了专题调研。需要指出，国有资产受到严重侵害的情况，也有力地证明了国有资产产权关系不明、主体监督不到位等方面的问题，已经导致国有资产在中国改革开放时期有如“唐僧肉”，成为比非国有资产更容易被瓜分和蚕食的对象。

在上述国有资产更易受到侵害并且已经受到和正在经受最为严重的侵害的情况下，要有效保护国有资产，除需要刑法以外的前置措施外，必然还需要在与非国有资产对比的基础上再加大刑法对国有资产的保护力度。在与非国有资产对比的基础上，不加大对国有资产的刑法保护力度，规定一些特殊保护的内容，而是一味地在刑法中进行去公化和去特殊化，对各种性质的财产不分青红皂白和具体情况一概予以一般保护，必定不足以保护国有资产。因为对于居于社会不利地位的人或事物，只有给予特殊保护，才能克服由于片面强调形式平等所带来的实质不平等的不足，而国有资产更易受到侵害并且已经受到和正在经受最为严重的侵害的情况，正反映了国有资产与其他资产相比实际居于社会不利的地位。另外，从刑事政策角度看，只有在遵循罪责刑相适应原则的基础上，实行刑罚资源的按需分配，[10]才能有效地遏制犯罪，保护国有资产不受严重的侵害。古今中外的刑事立法和司法实践表明，重刑主义并非治理犯罪的灵丹妙药，不切实际的轻刑化亦非治罪良策。要做到以刑压罪和有效遏制犯罪，关键是要使刑法适应犯罪形势，使刑罚“世轻世重”。事实上，我国《刑法》中的一些特殊规定，实际上就是针对上述实际情况并适应加强对国有资产保护的实际需要而制定的。

目前理论界批评《刑法》存在对公私经济保护不平等和对国有资产与其他资产保护不平等的现象，主要是针对两类条文：一是《刑法》第165至169条、第398条的规定，认为这些条文只对侵害国有经济和国有资产的行为予以犯罪化，对侵害其他所有制经济和资产的同类性质行为不予犯罪化；二是《刑法》第271条（职务侵占罪）、第272条（挪用资金罪）、第382、383条及384条等条规定，认为这些条文对同种性质的行为根据侵害所有制性质和财产性质的不同，分别规定了轻重悬殊的罪名和法定刑，侵害国有经济和国有资产行为的罪名和法定刑更重。[11]

对于以上理论界的批评意见，我们均不赞成。关于罪名和法定刑轻重悬殊的问题，前面在界定特殊保护的含义时我们已作了说明。为了增强探讨的针对性，以下选取上述犯罪化问题中的若干新增刑法条文为例，说明《刑法》对国有资产予以特殊保护，符合我国国有资产受侵害严重的实际情况，更能适应我国特殊时期加强国有资产保护的实际需要。

（1）《刑法》第396条规定的私分国有资产罪。从实际情况看，私分本单位资产的现象多发生在国有单位中，其他所有制的单位中很少出现这种现象。以北京市某中级法院受理的案件为例，2000年12月21日至2006年8月28日，该中级法院共受理私分国有资产一审案件4件（撤诉后又起诉的只算1件），其中1件被认定指控罪名不能成立，3件被判决指控罪名成立。在判决有罪的案件中，私分金额共计1516万余元，发案单位既有中央国家机关，也有地方管理的国有公司。上述现象的出现与国有单位中产权关系不明，监督主体不到位从而使内部人控制有机可乘，均具有密不可分的关系。同一时期，从该院受理民事案件的情况及媒体披露的有关情况看，尚未见私分非国有资产的个案。所以，《刑法》增设私分国有资产罪，而不设私分其他所有制性质的资产罪，正是针对国有资产易受侵害的现实情况而作出的。

（2）《刑法》第165条规定的非法经营同类营业罪。1993年12月公布的《公司法》第215条规定，董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类营业的，除将其所得收入归公司所有外，可由公司给予处分。2005年10月公布的《公司法》第149条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。违反前款规定所得的收入应当归公司所有。综观我国公司法的历次规定，公司法对国有和其他各种所有制的公司中的董事、经理或高级管理人员均作出不得非法经营同类营业的禁止性规定。《刑法》对国有公司中的董事、经理或高级管理人员非法经营同类营业、数额巨大的行为规定为犯罪并予以刑事制裁，对其他各种所有制的公司中的同类人员的同类行为未规定为犯罪和予以刑事制裁，这种区别对待的目的和合理性在于适应加强国有公司利益（包括国有资产）保护的实际需要，并非意味着刑法不保护这类行为所侵害的其他所有制公司的利益。一方面，在司法实践中，非法经营同类营业罪和私分国有资产罪的案件被大量地揭发出来。据我们不完全统计，近年来湖南、贵州、辽宁和上海等地均审结了部分非法经营同类营业犯罪案件。这些被揭发出来的刑事案件，反映了我国现阶段国有公司利益（包括国有资产）相对其他所有制公司更易受侵害的实际情况。在这种情况下，如果像对待非国有资产那样，在刑法中不规定对国有公司董事、经理或高级管理人员非法经营同类营业的行为予以治罪，那么，无论从社会危害后果方面还是从预防控制这些行为的需要方面看，均存在不合理之处。另一方面，在实际生活中，因为国有以外的其他所有制公司中的董事、经理或高级管理人员非法经营同类营业行为较少出现，对于这些行为，完全可以通过其他部门法和其他措施来防范，规定这方面的治罪条款，对于保护这类行为侵害的对象或利益并无实际意义和必要。从目前实际情况看，在刑法对这些行为的容忍和谦抑的背景下，事实上这些行为并未形成严重的和非刑法不能解决的社会问题。

（3）《刑法》第168条规定的国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。这两个罪名系刑法修正案对原《刑法》第168条规定的徇私舞弊造成破产、亏损罪做出的修改。这一修改就是针对实际情况而制定的。在现实生活中，存在一些对国有公司、企业、事业单位的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的情况，例如擅自为他人提供担保，给本单位造成重大损失的；违反国家规定，在国际外汇、期货市场上进行外汇、期货投机，给国家造成重大损失的；在仓储或者企业管理方面严重失职，造成重大损失的，等等。[12]现实生活中，这些情况显然很少发生在非国有公司、企业、事业单位中，特别是很少发现有非公有制单位因管理人员擅自为他人提供担保等渎职行为而造成损失的事例。

应当指出，有关政策和法律、法规对非公有制经济也采取了一些特殊保护的措施。例如，2005年2月，国务院颁布《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》第15条规定，对初创小企业，可按照行业特点降低公司注册资本限额，允许注册资金分期到位，减免登记注册费用。从形式上看，这种放宽非公有制经济市场准入的措施显然使非公有制经济取得了较公有制经济更优越的权利和地位。但按照该文件规定，这种措施正是贯彻确立平等的市场主体地位，实现公平竞争的方针政策的必要措施。显然，对非公有制经济采取这种特殊保护措施，是在特定时期，为加快非公有制经济发展，针对非公有制经济与公有制经济相比处于劣势地位的实际情况而作出的。这也说明针对实际情况对某些事物作出特殊保护的必要性和合理性。