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第四节 犯罪分层与刑法完善（第3页）

另外，在死刑条件中引进犯罪分层将有助于死刑的立法控制，下面将专门论述。

（二）通过犯罪分层对现有罪刑规范进行合理化补缺

除了对现行规范进行条理化修正以外，犯罪分层的必要性还体现在对现有罪刑规范的合理化补缺。理由在于，这部分罪刑规范在处罚范围等问题上存在不足，必须加以改进，改进的最佳途径就是犯罪分层处理。这里以犯罪预备和犯罪未遂为例进行论述。

越来越多的学者认为，现行刑法对犯罪预备行为和未遂行为的处罚范围失之过宽，特别是把处罚犯罪预备行为作为一个原则性规定更成为众矢之的。这里本书欲在总结学者观点基础上，论证利用犯罪分层制度限制犯罪预备和犯罪未遂处罚范围的必要性。

1。关于犯罪预备

（1）现行法规解析。根据我国刑法典的规定，“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”，“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”。该条规定了犯罪预备的概念以及预备犯的处罚原则。虽然对“犯罪预备（行为）”和“预备犯”两个概念是否应该有所区别存在争议，但“实际上这些刑法[26]都没有把预备犯与犯罪预备明确区别开来”[27]却是不争的事实。既然在实定法上对二者没有区分，那么从上述规定可以直接推论：刑法典规定的所有犯罪的预备行为原则上都应该予以处罚。

对于刑法典原则上处罚所有预备犯的规定，虽然也有学者认为该规定有一定的积极功能，如“将刑事责任评价的时间起点提前，有助于严密刑事法网”、“将犯罪及时遏止在萌芽阶段，有利于充分发挥刑法的积极预防功能”等，[28]但大多数学者对这种规定提出批评。[29]综合各位学者的批评意见，上述立法规定存在的问题主要有以下几个方面：一是从刑法体系协调角度看，该规定与《刑法》第13条犯罪概念的“但书”存在冲突。因为“在一般情况下，只有少数社会危害性严重的犯罪的预备行为的社会危害程度才能够达到犯罪程度”，[30]因此预备行为有危害程度轻重之分。对于危害轻的预备行为，根据第13条但书规定，不认为是犯罪；而根据犯罪预备的规定，则要承担刑事责任。从两个条文的地位看，都属于刑法的总则性条文，无法排除其中一个条文的适用，因此两者存在矛盾。二是从刑法价值角度看，该规定使刑法过分严厉，违背刑法的谦抑性。从规范上分析，“为了犯罪，制造条件”可能无限扩大惩罚链条，也容易将道德规制模式引入刑法领域，导致主观归罪和惩罚思想犯。[31]三是从司法实践角度看，该规定缺乏操作性，容易使司法实践陷入尴尬境地。因为要证明某一行为主观上是“为了”犯罪，非常困难。对所有行为的预备行为给予证明的可能性几乎为零。而在司法实践中，“只有极少数性质严重的犯罪之预备行为才受到刑事追究”。[32]

（2）现行法的改进与犯罪分层的必要性。就如何改进目前的规定，不同学者在刑法修订前后都表达过自己的观点。[34]虽然不同学者之间对如何改造犯罪预备行为处罚范围规定的观点有细微差别，但是在总体思路上是完全一致的。可以归纳为两点：一是立法模式上，都主张采用总则和分则相结合规定的方式；二是在处罚范围上，总则部分，基本主张规定预备犯以法律明文规定为限；分则部分，明确规定一些“重罪”或“严重犯罪”的预备行为给予处罚。

笔者认为，上述所谓“重罪”、“严重犯罪”等概念就是犯罪分层意义上的程度表示（当然本章还要论述区分犯罪层次的标准问题），也就是说上述诸学者的思路与本章犯罪分层的思路完全一致。我们的具体设想是：在总则中把犯罪分成若干层次（参见本章结论部分），在犯罪预备部分，规定最严重的一个或两个层次犯罪或某些具体重罪的预备行为才给予处罚，分则部分则通过法定刑标示具体的犯罪范围。这样既把犯罪预备行为的处罚限定于严重犯罪，而且具体范围明确，总体上与刑法上的其他制度也能协调。

2。关于犯罪未遂

对于犯罪未遂，刑法规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”，“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”从这个规定可以看出，除了处罚严厉程度有所区别以外，刑法关于犯罪未遂和犯罪预备处罚范围规定的立法模式是一样，即原则上对所有犯罪的未遂犯都进行处罚。但是，从直接故意犯罪的发展过程看，犯罪未遂与犯罪预备毕竟是有区别的。

犯罪未遂与犯罪预备的关键区别在于是否已经着手实施具体犯罪构成所规定的行为，即是否开始实施具体犯罪的实行行为。犯罪本质是对法益的侵害。犯罪预备还没有实行行为，但犯罪预备也具有侵害法益的危险，因此与犯罪预备相比，“实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为”。[35]也就是说，从犯罪对法益侵害的角度来看，犯罪未遂行为比犯罪预备行为更接近于所要侵害的对象，对法益的威胁更大，因此就同一犯罪而言，犯罪未遂行为在危害程度上比犯罪预备行为要严重得多。从这个角度讲，犯罪未遂行为的处罚范围应当比犯罪预备行为要宽一些才合理。但犯罪未遂又不同于犯罪既遂，其对法益侵害的程度明显没有犯罪既遂高，因此在危害程度上必然比犯罪既遂要轻微一些。从这个角度看，没有必要对所有犯罪未遂都处罚。

总之，不管从犯罪对法益侵害的程度，还是从刑法体系协调和刑罚节约（谦抑）角度，对犯罪未遂进行普遍性处罚同样不是恰当的。因此，有必要对现行法的普遍处罚规定进行一定程度的改造，适当缩小犯罪未遂的处罚范围。

那么，通过什么方式来缩小犯罪未遂行为的处罚范围呢？对此，学者们也已经进行过一定的探讨。

张明楷教授认为：“第一，犯罪性质严重的未遂应当以犯罪未遂论处，如故意杀人未遂、抢劫未遂、放火未遂等；第二，犯罪性质一般的未遂只有情节严重时，才能以犯罪未遂论处，如盗窃未遂、诈骗未遂等；第三，犯罪性质轻微的未遂不以犯罪论处。”[36]赵秉志教授认为：应当考虑把刑法中对犯罪未遂的概括规定，修改为总则概括规定与分则具体规定相结合的规定方法。在总则概括规定中，载明犯罪未遂的一般概念和一般处罚原则，并指明未遂犯的定罪处罚以分则明文规定者为限；在分则条文中，则根据犯罪的性质和未遂形态的危害程度，具体规定哪些罪的未遂犯要处罚。[37]学者金泽刚认为：刑法可以借鉴《德国刑法》的规定，对处罚未遂犯加以适当的限制，即对于比较严重的犯罪，均规定处罚未遂犯，对于刑法规定的较轻的犯罪，以刑法规定处罚未遂犯为限，未规定的不予考虑。并认为可以将最高法定刑为3年有期徒刑作为区分重罪与轻罪的界限，法定刑最高为3年有期徒刑的罪为轻罪，其他的罪为重罪。[38]上述观点分别涉及犯罪未遂行为处罚的立法模式、处罚范围、犯罪严重程度的区分标准等问题。从立法模式上看，犯罪分层也必须总则和分则相结合。从处罚范围确定的标准看，不同学者分别采用“犯罪性质严重”与“犯罪性质轻微”、“犯罪的性质”与“未遂形态的危害程度”、“严重的犯罪”与“重罪”、“轻罪”等表述，从犯罪分层角度看，这些表述有的本身就是指犯罪分层的严重程度标准，有的是犯罪严重程度标准的关键因素，有的则是犯罪分层的结果。因此，与前面学者对犯罪预备行为处罚范围的改造建议一样，对犯罪未遂行为处罚范围的改造建议与本章所主张的犯罪分层也是完全一致的。至于具体以几年或哪一层次严重程度的犯罪为犯罪未遂行为的处罚范围为适当，则属于技术问题。不过，从前面《刑法》现有关于犯罪轻重的规定看，以3年为标准区分轻重的一个层次是比较适宜的。

（三）通过犯罪分层对死刑进行立法控制

犯罪分层与死刑控制存在紧密关系。如果建立完善的犯罪分层制度，则可以通过把死刑限制在某一层次内，进而限制死刑的范围。

1。刑法规定的死刑条件及其局限

《刑法》第48条：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”那么，何谓“罪行极其严重”呢？对此，立法上没有任何明确的解释，学者间则认识不一。笔者认为，主要涉及下面两个问题。

一是，从内容角度，是专指客观方面的危害还是包括主观和客观两个方面？是死刑适用的充分条件还是必要条件？

笔者认为，现行立法中“罪行极其严重”这一表述，作为死刑适用的限制性规定，不管从客观方面理解为“客观危害”，还是从主客观结合角度理解为“客观危害加主观危险性”，因为其标准的不确定与模糊性，都不能有效限制死刑的适用范围。司法实务部门的领导同志也认为，“在立法、司法解释和司法实践中，有必要对死刑的裁量标准，作出更明确、更具体化的规定和理解，以减少死刑适用过程中的随意性和人为性。”[39]

二是，从功能角度，是纯粹的司法适用规范还是兼有立法规范的作用？对分则规范有没有制约作用？这个问题其实从刑法规定表述就可以确定，是个纯粹的司法适用规范。本章提出这个问题只是希望说明，作为总则性规范，是否应该对分则规范有一个制约作用？如果应该兼有立法规范的作用，那么刑法分则在考虑对哪些罪名可以规定死刑时，就需要考虑触犯该罪名是否构成“罪行极其严重”，则可以规定死刑，否则不可规定死刑；如果仅仅是司法适用规范，那么对刑法分则条文规定就没有限制作用，哪些罪名可以规定死刑与是否“罪行极其严重”没有必然联系，每个罪名都可以根据立法者需要规定死刑，触犯每个罪名都可能是“罪行极其严重”。从这个角度看，作为适用规范的“罪行极其严重”并不能对刑法分则的死刑罪名设立产生立法性的制约作用。

本书的结论是：总则关于死刑的限制性规定，应该对分则死刑罪名设立产生限制性作用。但《刑法》目前的规定，并不能产生这种制约性作用。

针对以上缺陷，笔者认为，可以通过犯罪分层方法来加以改进，以从立法与司法上更好地限制死刑。具体设想是：在犯罪分层中，单独设立“最严重犯罪”的犯罪层次，并明确这一层次的犯罪只能是蓄意而且结果为危害生命的暴力犯罪；然后在刑法总则中规定死刑仅限于“最严重犯罪”（限制性条件），在分则中根据总则中“最严重犯罪”的含义限制可以设立死刑的罪名，从而在立法与司法两个方面实现对死刑最大限度的控制。

首先是通过犯罪分层，明确总则死刑标准与范围，实现死刑的立法与司法控制。

不难看出，是否能对死刑进行有效控制，与总则规定的限制条件是否明确存在直接关系，而刑法的规定恰恰因为模糊而失去对分则罪名立法和实际司法适用的控制作用。因此，要更好地控制死刑，首先必须在总则中对死刑的犯罪严重程度标准与范围作出明确的、规范的、可操作的限制性规定。也就是说，在总则中明确规定死刑只用于“蓄意而且结果为危害生命的暴力犯罪”，除此以外的其他犯罪都不能规定死刑法定刑，更不能适用死刑。这个规定包括三个方面的因素：（1）必须是蓄意犯罪。蓄意，指有预谋、有针对性地对特定人生命加以危害。这种蓄意可以表现为在实施其他犯罪过程中蓄意对他人生命的剥夺，如抢劫中杀人、绑架后杀人、放火杀人等。且这种故意不包括间接故意，也不包括**杀人的情况。（2）必须是暴力犯罪。暴力犯罪是所有犯罪类型中最血腥、最使人类心灵堕落的犯罪，因此在任何现代文明社会里都是最令人反感、最引起人类恐惧的犯罪。（3）结果为危害生命。在一个社会秩序稳定的国家里，个人利益应该优位于国家利益和社会利益；在一个文明而人道的社会里，个人生命应该优位于财产、名誉等利益。因此生命是所有利益中最重要的利益，危害生命的犯罪也当然是最严重的犯罪。这三个元素是有机结合的：形式上的暴力、主观上的蓄意、结果上的生命利益必须同时具备，才能是“最严重的犯罪”。

在总则对可以用死刑进行规制的犯罪作出明确的标准和范围限定以后，分则的罪名设立必须与总则规定保持协调，只能对那些最严重的犯罪设立死刑法定刑，并且只是作为一种限制性必要条件。对实际司法适用，可以通过立法方式予以有效控制，而不致像现在这样，仅通过数额、情节、手段等因素就可以适用死刑。

在死刑控制中引进犯罪分层制度，既使刑法规定与国际人权公约规定相衔接，也使刑法能对死刑进行有效控制，包括立法控制和司法控制。如陈忠林教授所预言，科学界定“罪行极其严重”的内涵，通过结合死刑复核权回收、扩张死缓，“完全可以在5～10年实现将目前死刑实际适用减少90%。”[40]本书不敢如此乐观，但对通过犯罪分层明确界定“最严重犯罪”含义可以有效控制死刑，却不是悲观的。

[1]罗结珍译：《法国新刑法典》，北京，中国法制出版社，2003。

[2][法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，183页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[3][俄]H·Φ·库兹涅佐娃、И·Μ·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程（上卷）》，黄道秀译，59～160页，北京，中国法制出版社，2002。

[4]这里可能存在一个翻译问题，同一译者翻译的两个版本中，法典采用本书这里的表述，见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典释义》，25页，北京，中国政法大学出版社，2000；而教科书则采用另一种表述：“社会危害性的性质和程度”，见黄道秀译：《俄罗斯刑法教程》，159页，北京，中国法制出版社，2002。

[5]另见白建军：《罪刑均衡实证研究》，北京，法律出版社，2004。