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第一节 刑事政策视野下的社区刑罚制度完善（第1页）

第一节刑事政策视野下的社区刑罚制度完善

研究刑罚制度离不开刑事政策思想的支撑，刑罚结构及适用模式的变革背后有其刑事政策基础。“刑法之刑事政策化”是现代刑事法主要特征之一，其要求刑法之制定与运用、罪刑之确定与执行，都应由刑事政策的观点出发，以刑事政策的精神为指导。作为对违法犯罪等越轨行为的反应策略，刑事政策主要涉及国家、社会如何有效地组织应对犯罪行为，这些应对模式的内容既包括其反应的对象——作为犯罪这一越轨行为范围如何界定，也包括对犯罪行为的反应方式。监禁刑与非监禁刑是国家、社会对犯罪行为正式反应的两类最基本方式。作为现代刑事政策在刑事处罚领域的生动体现，社区刑罚是非监禁措施的主体内容。社区刑罚制度的健全完善和推广运用，不仅仅是刑罚社会化、刑罚经济性、刑罚人道化等理念在刑罚适用过程中的体现，而且以历史发展的视角观之，也是人类社会刑罚适用模式演进的基本趋势，即从以监禁刑为主的刑罚适用模式阶段逐渐过渡到以非监禁刑为主的刑罚适用模式阶段。社区刑罚制度的健全完善是从立法方面为刑罚适用模式的演进发展奠定法制基础。

当然，需要指出的是，社区刑罚制度之外的其他非监禁刑如罚金、没收财产、剥夺政治权利等，也存在不少值得改进的问题。但从当前刑罚改革的角度出发，以管制、缓刑、假释等为主要内容的社区刑罚制度的健全完善更具有现实意义和紧迫性，限于篇幅，这里主要以社区刑罚制度的健全完善为讨论的基点。

一、社会转型中的刑事政策选择

刑事政策的研究务必要结合社会情势展开，尤其是社区刑罚制度，亟须得到社区制度的支撑，与我们的社会变革抑或转型紧密关联。因此，有关的问题还得从社会转型对刑事法的期待开始。

（一）社会转型对刑事法的期待

众所周知，中国正面临着社会转型。所谓社会转型，亦如前文所言，是指社会结构和社会运行机制从一种型式向另一种型式转换的过程。[1]当前的社会转型，在很大程度上就是从政治国家（亦即政治社会）的一元结构向政治国家和市民社会二元结构的嬗进。在这一宏观背景基础上，“我们可以看到政治刑法向市民刑法的功能性转换。”[2]

政治国家（亦即政治社会）与市民社会是人类社会历史上的两种社会结构形态。市民社会，英文为Civilsociety，源自拉丁文Civilissocietas，该词大约在14世纪开始为欧洲人所采用，其含义是古罗马著名政治家、法律思想家西塞罗于公元前1世纪提出的，它不仅指单个国家，而且也指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。此后，市民社会逐渐演变成国家控制之外的社会和经济安排、规则、制度。在这个意义上，市民社会是与政治国家相对立的，政治国家或政治社会即指实行中央集权的专门化政府的社会形态。洛克指出，真正的和唯一的政治社会是，在这一社会中，每一成员都放弃了这一自然权力，即把所有不排斥他可以向社会所建立的法律请求保护的事项都交由社会处理。[3]市民社会与政治国家的分化，是生产力发展到一定阶段的产物。一般认为，在前资本主义社会中，政治国家与市民社会在现实中是重合的，表现为一元的社会结构；国家从市民社会中夺走了全部权力，整个社会高度政治化，政治权利的影响无所不及，政治国家与市民社会之间不存在明确的边限，市民社会被淹没于政治国家之中，其每一个领域，都带有浓厚的政治性质。市民社会与政治国家在现实中的分野是在资本主义时代完成的，这种分离是资本主义市场经济的产物，因为市场经济要求从事经济活动的人是自由平等的社会主体，反对国家对经济的干预。而且政治国家是建立在市民社会基础之上的，并且为市民社会服务，个人利益与个人自由只有在市民社会中得以满足，并形成对政治国家的限制。[4]马克思认为，市民社会与政治国家的分离是相对而不是绝对的，是表面的而不是根本的，从最终意义上讲，政治国家将统一于市民社会。市民社会与政治国家之间的实质性统一主要表现在这样的三个方面：[5]第一，市民社会的成员与政治国家的成员是同一个人；第二，市民社会是政治国家的基础，不仅市民社会的成员即活生生的个人是政治国家存在的自然基础，而且家庭和市民社会也是国家存在的前提条件和必要条件；第三，市民社会决定政治国家，是后者的原动力。在社会主义社会，如何正确理解市民社会和政治国家的关系，尚是一个有待解决的问题。在公有制的条件下，尤其是实行计划经济，国家对整个社会经济进行规制，国家权力渗透到整个社会，其结果是国家吞没了市民社会，而且中国作为一个具有悠久历史的封建传统的社会，自周秦以来就建立的以家族宗法制度为基础、以政治国家为根本的一元社会结构，延绵达两千多年之久。中国历史上曾经出现的资本主义生产方式尚处于萌芽状态就被内外反动势力所摧毁，始终没有市民社会发展的社会土壤。新中国成立以后，从苏联引进的计划经济模式进一步强化了政治国家的基础和职能，市民社会不仅没有培育起来，反而被政治国家全面取代。政治国家不仅管理政治事务，而且管理经营几乎所有的经济事业、文化事业，管理几乎所有的社会事务，以致个人、家庭的生活事务。市民社会几乎所有的特殊利益形式，几乎都失去了存在的人格权利，事实已经证明，这种以政治国家为核心的一元社会结构已经成为现代化的障碍。在经济体制改革、实行市场经济的历史条件下，以政治国家为核心的一元社会结构开始衰亡，政治国家与市民社会相对分离的二元社会结构开始悄然崛起。[6]正如有学者指出，对于当前中国社会来讲，当务之急是培育市民社会，逐渐完成从市民社会与政治国家合一的一元社会结构向市民社会与政治国家分立的二元社会结构。[7]

一定的社会结构形态对刑法（刑事法亦然）具有决定作用，社会结构形态的变迁，必然引起刑法功能、观念与文化等的嬗变。在政治国家的社会结构中，刑法以保护国家利益、社会利益为己任，人权保障机能则完全被忽视；而市民社会的出现和存在，在一定程度上限制了政治国家的权力，从而也限定刑法的调整范围。刑法由以往无所不及，被从私人领域中驱逐出来，限定在调整公共关系，成为与私法（主要是指民法）相对立的公法之组成部分。因此，只有市民社会与政治国家二元格局的社会结构中，刑法才不至于单纯地成为保护社会的工具，而且也具有了保障人权的使命，使刑事法实现从追求惩治性到惩治性与预防性并重的转变，完成刑事法从追求实质合理性到实质性合理性与形式合理性并重的转换。

（二）刑事政策模式的选择与宽严相济刑事政策的确立

刑事政策模式的选择即如何有效地组织对违法犯罪行为的应对，以及国家、社会如何组织对犯罪的科学、合理、有效的反应。我国现行的刑事政策模式中，对违法犯罪的反应基本上是以国家为本位的、以国家权力特别是国家刑罚权的运作为核心的，可谓专属国家模式。笔者认为，犯罪现象是社会各种矛盾的综合体现，是复杂的社会问题，解决社会问题的根本途径应当是动用社会力量消除犯罪的社会致罪因素。随着市场经济的发育成熟，政治文明建设日渐成效，政治国家与市民社会二元格局的社会结构的形成，国家应当将一部分与犯罪作斗争的权力交还给社会，使得刑法运行模式由国家本位转向以国家和社会双本位的犯罪控制模式。从市民社会与政治国家适度分野的角度来看，国家权力对公民生活的干预程度应当是适度的，市民社会一方面排斥政治国家的公权力对专属市民社会生活领域的不正当干预；另一方面又不断地将其触须伸展到政治国家公权力甚至刑罚权作用的领域，配合政治国家对犯罪行为做出反应。即社会自治对政治统治的渗透，这种渗透在不同的国家以不同的方式展开，有的表现为社会自治反应对国家正式反应的替代，如美国20世纪60年代出现的“社区调解中心”、“社区委员会计划”、“城区法庭工程”等形式实现的对刑事案件的非刑事化处理（即转处）；在有些情况下，则表现为社会自治团体对国家正式反应的参与，如源自英国并盛行于欧美等国家的社区刑罚，其实质都是市民社会直接参与国家对犯罪的刑罚反应过程，发挥社会自治的作用。[8]

市民社会刑事政策的最新发展当属方兴未艾的“恢复性司法运动”（RestorativeJusti）[9]，这是一场以否定、替代、超越传统的刑事司法为标志的刑事政策运动。根据联合国经社理事会的《运用恢复性司法方案与犯罪问题的基本原则宣言》的权威界定，恢复性司法是指运用恢复性过程或目的实现恢复性结果的方案，恢复性方案是指作为恢复性过程的结果而达成的协议，如赔偿、社区服务和其他任何设计来实现被害人和社会的恢复以及被害人和犯罪人关系重新整合的方案或反应。对犯罪事件的处理仅仅由国家的制裁以及隔离措施是远远不够的，社区居民参与仲裁、重建社会关系才是最重要的。这种体现社会自治精神的恢复性司法仍然是在国家规范和调控之下的对犯罪现象有组织的社会性反应。恢复性司法模式完全不同于传统的刑事司法处理犯罪的方式，支配传统刑事司法的刑事政策是报应性和惩罚性的刑事政策，而恢复性司法则是一种崭新的解决纠纷冲突的方式，被害人及其亲友、整个社区都被认为是犯罪行为的受害者。最为典型的恢复性司法活动即“被害人——犯罪人和解”，此外，返还、社区服务计划也被认为是属于恢复性司法活动的内容。作为市民社会对犯罪作出的有组织的反应模式，恢复性司法运动对传统刑事司法处理犯罪模式的替代与超越，在刑事政策实践中，就直接表现为非犯罪化、非刑罚化的过程以及刑罚方法的非监禁刑化、社会化的过程。在刑事政策模式上，则表现为由国家本位主义刑事政策向国家——社会双本位主义刑事政策的转向，是刑事政策的专属国家模式向自由社会国家模式[10]的逐渐转换。

在这一革新过程中，“轻轻重重”的两极化刑事政策不失为理智而现实的选择。“重重”即严格的刑事政策，表现在刑事司法上，就是对特定犯罪或特定的犯罪人（如有组织犯罪、暴力犯罪、恐怖主义犯罪等）严格适用刑事法律，在刑罚适用上就是“从重量刑或剥夺其犯罪所得”，在行刑上就是“隔离或长期监禁”。“轻轻”即宽松的刑事政策，表现在刑事司法上，就是对轻微罪犯、无被害对象之犯罪、初犯、偶犯、过失犯、未成年犯等非犯罪化，非刑罚化，非监禁化（非机构性处遇），加大管制、缓刑、假释的适用。这样一方面节约了司法资源，使国家把主要的司法资源用于严重犯罪的惩治和对罪犯的矫治上；另一方面又可以避免短期自由刑带来的弊端，使罪犯及时回归社会，也增加了刑罚以及刑罚执行的开放度。这无疑也是“宽严相济”刑事政策中“相济”的生动体现。

在刑事政策体系上，有基本刑事政策、具体刑事政策之分。基本刑事政策是用以指导一定历史时期防控犯罪活动的具有全局性与战略性的刑事政策。具体刑事政策是为解决特定时期、特定领域、特定情况下的犯罪问题、贯彻基本刑事政策而制定的刑事政策。长期以来，我国刑事法理论界和司法实务界都公认“惩办与宽大相结合”是我国基本的刑事政策。[11]在改革开放之前，我国政治上一直强调以阶级斗争为纲，“惩办与宽大相结合”刑事政策体系中“惩办”有余、“宽大”不足，与此相适应的国家刑事政策和刑事法都贯彻和坚持了以重刑和监禁刑为主的原则。三十多年前的十一届三中全会，通过拨乱反正，正确评价了我国阶级关系的变化，明确了阶级斗争已经不是社会的主要矛盾。但是从总体上看，对犯罪分子的刑事惩罚之强度并没有相应减轻，自1983年首次“严打”以来，从快从严的刑事政策倾向一直没有重大的改变。这无疑同“严格区别和正确处理敌我矛盾和人民内部矛盾这两类不同性质的矛盾”的基本社会政策存在着冲突，因为在当前社会转型期间，刑事犯罪中绝大部分是出于民事矛盾和社会矛盾激化所致，对这些触犯刑律者仍然沿用过去对待敌对分子所采取的长期监禁的重刑惩罚措施，就没有很好地体现出对敌我矛盾与人民内部矛盾的原则区分。特别是随着国际交流的频繁，对外国人适用我国刑法的数量必然大幅度增加，如果我们的刑罚适用模式不进行适当调整，将会在国际上引起非议和指责。

随着改革开放的深入，在新的历史条件下，我国基本刑事政策的内容与精神也与时俱进，有了新的发展。2006年10月，中共中央十六届六中全会通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决议》，其中明确提出：要实施宽严相济的刑事司法政策。这是中央在全面建设小康社会的新的历史条件下提出的一个重要部署，是我国当前以及今后一定时期内的基本刑事政策。这一政策既是对惩办与宽大相结合刑事政策的继承，又是对惩办与宽大相结合刑事政策的发展。为落实宽严相济刑事政策，在充分调研的基础上，2010年2月8日，最高人民法院下发了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发[2010]9号），成为当前司法机关贯彻宽严相济刑事政策的指导性文件。该《意见》在序言部分开宗明义地提出：宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善，是司法机关惩罚犯罪，预防犯罪，保护人民，保障人权，正确实施国家法律的指南。

宽严相济刑事政策的宽松刑事政策的范例主要有：一是刑事立法上的除罪化，二是刑事司法上的非刑罚化与刑罚轻缓化，三是刑事执行上的除机构化即非监禁化。宽严相济刑事政策要求除了对较严重的暴力犯罪和其他犯罪可以适用比较长的有期自由刑、无期徒刑甚至死刑外，对于可以判处短期自由刑的罪犯，可以考虑改判缓刑，增加缓刑的适用，一方面节约了司法资源，使国家把主要的司法资源用于严重犯罪的惩治和对罪犯的矫治上；另一方面又可以避免短期自由刑带来的弊端，使罪犯及时回归社会，也增加了刑罚以及刑罚执行的开放度。这些举措直接关涉着以管制、缓刑、假释以及其他社区刑罚制度的健全完善问题。

二、管制刑的完善：引进社区劳动，充实实体内容

管制是我国独创的最能体现专门机关与群众相结合的一种刑罚制度，是我国刑罚体系中唯一的限制而非剥夺人身自由的主刑，也是极具中国特色的社区处遇制度，符合刑罚的开放性、社会性、人道性的发展方向。从减少监禁、避免交叉感染、扩大开放性处遇措施的角度来讲，管制同缓刑具有同样的刑事政策意义。曾经广泛使用的管制刑，但在近二十多年中基本存而不用，管制刑的适用率极低的现状，使这一立意极好、符合现代刑事政策的刑种，在司法实践中几乎陷于名存实亡的境地，有的人民法院10多年间从未适用过管制这一刑种。[12]

管制刑适用率极低，其原因是多方面的，除了重刑思想的影响之外，在制度层面（包括立法和执行方面），也存在诸多不到位：如定期报告不到位，管制犯活动脱离监管；外出审批不到位；群众评议不到位（定期组织群众评议难以到位）；公开宣告不到位；与其他刑期衔接不到位；没有专门人员或组织负责、基层公安机关警力紧张，监管不力、考察流于形式也是影响管制适用的主要原因。对于管制刑的完善，本书认为，可以从以下几个方面着手。

第一，在立法上应扩大管制刑的适用对象和范围，主要从犯罪的性质、社会危险性程度以及罪犯的主观恶性等方面来考虑。对于那些罪行较轻、社会危害性不大、罪犯的主观恶性不大，尤其是过失犯罪的，都应当是管制刑适用的范围。立法上可以考虑对法定刑期3年以下有期徒刑的罪行增加管制刑这一刑种。

第二，充实管制刑的具体惩罚内容、注入实体性内容。虽然现行《刑法》第39条规定了被判处管制刑的罪犯在刑罚执行期间应当遵守的若干规定，但与其他国家同类刑罚制度相比，我国刑法对管制刑的具体惩罚的内容或者说监督内容还是较少，刑罚强度不够，执行内容较为虚泛，缺乏刑罚的可感性，难以对罪犯形成应有的心理强度与外在压力，导致该刑种的惩戒作用十分有限。正如有学者所言，目前管制刑的适用，与其说体现了刑罚轻缓化，不如说是惩罚的虚无化。[13]

笔者认为，根据中国的国情，管制刑的改造完善可以引进社区劳动制度。所谓社区劳动，即指要求犯罪人在社区中无偿参加一定数量公益劳动的一种非监禁刑罚方法。在国外也被称为社区服务、社区劳役、劳动赔偿等。罪犯在社区从事一定时间的公益劳动以作为对社会的赔偿，并试图通过义务劳动使罪犯自我教育、自我改善。社区服务刑融教育刑思想与赔偿理论于一体，符合刑罚执行的社会化、开放化潮流。一般而言，社区劳动作为监禁刑的替代措施，不仅避免了监禁刑的负作用，也克服了罚金刑因被判刑人贫富不均而潜藏的实质上的不平等，具有良好的发展前景。在西方国家中，社区服务刑主要有两种立法模式：一种是作为一个独立的刑种予以规定；另一种是作为缓刑或其他非监禁刑的执行内容之一，即将参加一定时间或数量的社区公益劳动作为缓刑者或其他非监禁刑者应履行的义务之一。有的国家是两种模式兼而有之，如英国的结合令。本书以为，我国应考虑借鉴国外社区劳动制度以作为监禁刑的替代措施，但同时无须也不能全盘照搬。因为一方面具体国情不同，我国当前和今后相当长的时间内就业压力不会降低，失业、下岗人数高达千万人之多，社会所能提供的工作就业岗位有限，作为非监禁刑措施的社区劳动虽然是无偿性的公益劳动，但毕竟需要相应的劳动岗位。社区劳动的适用不可能不考虑社区提供服务、劳动的岗位与机会。另一方面，由于我国存在具有中国特色的非监禁刑措施——管制刑制度，实践中适用率极低的原因使得我们有必要从制度设计上予以改进，非监禁刑的性质使得管制与社区劳动适用的对象范围基本相同，将二者有机结合不仅能够发挥各自的优势，避免不足，并形成各自所没有的合力。所以，本书认为《刑法修正案（八）》规定了社区矫正制度，将社区劳动制度引入管制刑，是立法上的一大进步。对于附加社区劳动者，可以参照多数国家的立法，考虑无偿劳动的期限应控制在40～240小时之间，由法官视罪行轻重和其他具体情况而定，每天劳动时间不得超过4小时。公益劳动的时间原则上安排在休假日或下班之后的闲暇时间内进行（如果没有正式、固定的工作则例外），以不影响罪犯本人的正常谋生。另外，西方国家在适用社区服务刑时，一般要求征得罪犯本人的同意，我国的社区矫正制度在适用过程中，需对是否具备矫正条件进行考察，但考察结果对于被告人具有强制执行力。本书认为，我国的社区矫正制度可以考虑借鉴西方国家的做法，凡适用社区矫正原则上需征得罪犯本人的同意，以强化罪犯的责任感，促使其积极主动地履行义务。

第三，应当明确规定被适用管制犯在管制刑执行期间再犯新罪时的处理。本书认为，可以考虑建立刑罚易科制度的思路。对于社区矫正的管制犯如果再犯新罪的，可以考虑适用刑罚易科制度，将管制刑易科为其他自由刑。引入刑罚易科制度，也有利于解决管制犯在管制期间又犯新罪或又发现漏罪的并罚问题。

第四，应当调整管制刑的执行主体。1997年刑法规定的包括管制、缓刑等在内的社区刑罚执行主体是罪犯所在地的公安机关。《刑法修正案（八）》第一次将社区矫正纳入刑法典，可谓我国社区矫正制度发展的标志性事件。基于近年来开展的社区矫正之司法实践，笔者认为，包括管制、缓刑等在内的非监禁刑执行主体应当调整为司法行政部门，由司法行政部门主导的社区矫正机构来具体实施管制、缓刑、假释等社区刑罚不仅理顺了刑事司法权能的运行机制，也必将改变以往对这些非监禁刑的服刑人员缺乏有效监管的状况。[14]

这样经过充实具体的实体性内容后，管制刑就会趋于实用，并提高其适用的灵活性，从而在整体上减少监禁刑尤其是短期监禁刑的适用，有利于改变目前管制刑存在的惩处力度过弱、公众难以认同的状况。

三、缓刑制度的完善：从形式到后果的丰富