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绪言（第1页）

绪言

20世纪初，德国刑法学家冯·李斯特复兴了“刑事政策”概念，并赋予其新的内涵，指出刑事政策是“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和”。此外，秉承刑事实证学派传统，在扬弃龙勃罗梭和菲利关于犯罪原因研究成果的基础上，李斯特先生提出了著名的犯罪原因二元论——社会因素和个人因素。他主张，刑罚不是同犯罪作斗争的唯一手段，刑罚的目的是预防再犯、防卫社会；大众的贫困是培养犯罪的最大基础，也是遗传素质所以质变的培养液……改善劳动阶级境况是最好的和最有效的刑事政策。为此，他特别强调“社会的地位和作用”，将“社会”与国家并列，并断言“最好的社会政策，也就是最好的刑事政策”。这一观点提出后迅速获得各国法学家的关注，引起了极大的社会反响。受此影响，刑事政策研究的视野也豁然开朗起来。

第二次世界大战后，在法国著名法学家马克·安塞尔的倡导下，刑事政策研究得以兴盛并影响全球。马克·安塞尔将刑事政策定义为“集体对犯罪的、越轨的或反社会活动的有组织的果敢的反应”，具有“观察的科学”与“组织反犯罪斗争的艺术与战略”的双重属性。他指出，“刑事政策是由社会，实际上也就是由立法者和法官在认定法律所要惩罚的犯罪，保护‘高尚公民’时所作的选择。”这种选择是一种高于刑法的政治考虑（政治是指公共事务的管理），是对待犯罪的宏观战略，是将科学实证主义方法导入犯罪问题研究之后产生的观念。对已然和未然的违法或者越轨现象，首先进行价值判断，然后正确地选择纪律制裁、行政干预、行业管理或者刑法介入。总之，在坚持罪刑法定原则的法制传统前提下，在既防卫社会又保护人权的基础上，把刑罚的和非刑罚的方法、犯罪化和非犯罪化战略都作为对待犯罪问题的备选手段。实际上，这是对刑事政策的比较准确的理解。马克·安塞尔的观点为他的门徒所继承且发扬。现如今西方最流行的刑事政策观就是，“从认识论的角度看，刑事政策是对犯罪现象的综合分析，对犯罪现象以及与违法犯罪行为作斗争的方法措施的解析；它同时也是建立在一定理论基础之上的，旨在解决广义的犯罪现象的打击与预防所提出的问题的社会和法律的战略。”简言之，刑事政策既是研究犯罪现象及其对策的科学，也是打击和预防犯罪的斗争战略。

一、当代中国的刑事政策研究

当今中国的刑事政策学已经成了一门显学。近几年关于刑事政策的领导讲话、会议、报告、文件之多，专家学者的文章、著作、教材的数量之大，是世所罕见的。我们对改革开放以来我国大陆地区（暂不包括港澳台地区）刑事政策研究的著作论文做了初步检索，1980年迄今，中国期刊全文数据库所提供的以刑事政策为主题的论文有6491篇。[1]很显然，这还不包括我国公、检、法、司等各级机关自己印发的各类内部刊物上关于刑事政策的文章。关于刑事政策研究的专著、译著、教材、研究报告、论文集的数量也极为可观，从1976年北京大学法律系刑法教研室自编的《刑事政策讲义》至今，已经达到60多本。当然，刑事政策学显学地位的形成除了前文所述的成果数量巨大以外，还可以归结于以下三个方面的因素。

（1）研究人员队伍庞大，人气旺盛，轰轰烈烈。上至学界前辈，下至年轻学人（近几年以刑事政策为题的博士论文数量增长极快，难以统计）纷纷加入刑事政策研究的队伍。刑事政策也是理论界与实务界共同关注的一个领域，当然它们的关注各有侧重，研究也自有特色。理论界多从宏观着眼，着力翻译引进国外研究成果，忙于建构刑事政策的理论体系、概念、方法与原则等基本范畴，而实务界的研究多从微观入手，以解决现实问题为宗旨，以改革实践为基础，相对来说更具现实针对性。

（2）研究项目众多。以国家社科基金资助的项目为例，自2005年以来，刑事政策领域的研究就一直得到支持，如2005年项目指南中的“中国刑事政策研究”、“犯罪与刑罚新问题研究”；2006年的“刑事政策与刑法的互动促进”，“刑事政策与刑法制度改革”；2007年的“刑事政策的体系、功能和运作机制”，“宽严相济的刑事政策研究”；2008年的“西方刑事政策的运作机制”，“中国特色社会主义刑事政策的基本原理与经验”，“中国宽严相济刑事政策研究”等。

（3）研究层次节节攀高，甚至获得了政治高层的关注。首先是因为中国改革的成败与否取决于社会发展与稳定的协调，而犯罪治理是国家治理的关键；其次是因为中国正在探索一条富有特色的法治之路，在社会飞速发展变化的同时逐步完善法制与适当的政策干预是中国的必然选择，而政策干预的成效如何，其对法制法治的影响如何，自然也是最高决策层所一直关心的。

在此繁荣的背后，我们也应该保持清醒的头脑，既要看到刑事政策研究所取得的成绩，更要正视其中所存在的问题与缺陷。尤其是刑事政策研究科学基础不够、理论与实践脱节、精英话语与大众意识的差距等问题，不仅影响到刑事政策理论关注社会实践、引导犯罪治理的根本属性，而且从刑法（包括刑罚）理念、制度、参与犯罪治理系统的力量（尤其企业力量的参与）等方面对刑事政策的指导提出了进一步系统化、科学化、制度化的要求。基于以上理解，我们对“刑事政策与刑法变革”课题的研究确立了如下的宗旨：立足中国刑事法治现状，致力于刑事法治的发展与完善。申言之，就是在刑事政策理论日益完善的前提下，以科学的刑事政策理论指导刑法理念的变革、立法（犯罪规范）、制度（主要为刑罚）的完善和社会管理的综合治理（主要讨论民间社会、企业参与）。

科学的刑事政策理论（也称刑事政策的基本问题），不仅包括变革社会中的刑事政治问题、刑事政策研究的中国特色、刑事政策与刑法的关系，还包括刑事司法政策的批判特性、刑事司法政策的形成与执行和宽严相济刑事政策与刑法立法的关系等具有重大政策导向的重要命题。通过上述命题的诠释，我们不仅要将亚里士多德的政治学回溯为求善的学问，将本书主张的刑事政治学理解为如何治恶的学问，而且要在治国理念、方略抑或治道的层面推行我们的刑事政治主张，寻求刑事制度和犯罪治理局面的整体改善。

首先，刑事政策指导下的刑法理念变革，广泛涉及民生刑法的提倡、积极预防弱势群体犯罪的政策、特别保护国有资产的正当性、社会敌意（社会冲突）的制度调控、未成年人犯罪刑事政策与少年司法制度改革、风险社会的刑事政策与刑法、刑法传播等游走于社会实践以及刑法制度变革前沿的重大选题。笔者认为，刑事政策对刑法理念变革的指导，首当其冲的就是大众情怀与平民意识的复兴，其中也包括对弱势群体犯罪的关注，其次才是风险社会、少年刑法、社会冲突等具体问题的刑法规制。此外，刑事政策对刑法理念变革的指导还具有突出的批判特性。亦如我们对风险社会理论的反思，就是要求在正视现代社会风险特征的同时，认真反思人类社会应对风险的手段方法所隐含的风险。

其次，刑事政策对刑法立法的指导，是刑事政策最核心的问题。一方面，根据刑事政策的概念和属性，费尔巴哈早就提出：刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和，“刑事政策是立法国家的智慧”。[2]另一方面，刑事政策的研究具有突出的实践特性，犯罪治理的实践，除治理理念外，最大的问题就是刑法立法抑或制度的完善。刑法制度的完善，宏观层面的一些问题，如罪刑法定原则的立法完善、宽严相济刑事政策的法典化、刑事法修正中的政策问题和犯罪分层的刑事政策，具有现实紧迫性和理论前瞻性。此外，我们还对有组织的暴力性犯罪、无被害人犯罪的立法政策、侵犯著作权犯罪刑事立法完善、反商业贿赂的刑法立法进行专门的探讨。

再次，当代中国的刑罚制度改革早就引起了刑事政策研究领域的批判性关注。尤其是社区矫正制度最先写进《刑法》，政策指南的意味十分突出。同样重要的还有自由刑、减刑、假释等制度的改革。针对上述问题，刑事政策从刑罚的目的、体系到改革的进路作出了一系列的回应。关于刑罚的目的，我们此前已经提出：“传统刑罚目的在被害人利益维护和被追诉人利益的保障方面存在缺失……从这个意义上讲，刑罚的目的利益绝不能仅限于国家抑或社会基于报应、预防的考虑，应当将法益保护，尤其被害人利益的恢复作为刑罚目的的重要构成。”因此，“刑罚的目的应当阐述为利益的保护（法益的保护）。作为多元、妥协的存在，尤其考虑到传统刑罚目的在利益表达方面的非完整性，刑罚改革应当弥补传统理论在被害人利益恢复、犯罪人利益保障等方面的严重不足，从社会治理的角度，反映多元利益、尊重多元参与，做到制裁有利、救济有方、保障到位，完善犯罪治理的整体反应。”[3]为尽量反映多元的利益，国家本位主义刑事政策需要转换为“国家—社会”双本位主义主导的宽严相济刑事政策，刑罚适用模式也随之适当调整。相应地，以社区刑罚为主体内容的非监禁刑是宽松刑事政策的发展方向，也是当前刑事立法的着力点。关于短期自由刑的改革和完善，我们需要在反思刑法威慑与报应的基础上，尽快跨越以监禁刑为中心的刑罚时代，走上刑罚现代化的道路。

最后，无论是从多元参与，还是从社会管理创新抑或综合治理的角度，民间社会参与犯罪治理的问题势必对刑事政策的理论和实践产生重大的影响。第一，民间社会参与犯罪治理的研究是刑事政策主体理论的重大进展。大量的政治学著作，包括《布莱克维尔政治学百科全书》，纷纷提出个人不能成为政策主体的主张。受该类政治学作品的影响，相当长的时间内，刑事政策理论也不重视社会团体、个人的主体地位。《刑事政策的主要体系》在论述刑事网向市民社会的开放程度时认为，与民事司法不同，刑事网具有“祖传性”。不同国家的独特历史显现了刑事网的传统现象，即刑事网是一个封闭的网络，完全由国家垄断。受害人在附带民事诉讼中也是如此，因为主诉还是以国家的名义提起的。这种情况并没有随着国家和市民社会的调整有根本性的改变，社会团体即使以较之于个人或公众远要以积极的方式参与刑事司法，那也只是重新分配形成对刑事政策的参与或者说“参与型的刑事政策”。[4]经过长时间的反复思考，笔者认为：政策既是“众人之事”（孙中山先生），也是社会力量的利益反应。“众人之事”抑或“社会力量的利益”，不该是少数人（甚至个别人）说了就算的。这一点，在市民社会的背景下意义更加深远。第二，国家和社会从来都是犯罪治理的主要力量，但从犯罪治理的系统理论出发，民间主体的参与不仅符合多元参与的政治要求，而且有助于弥补国家抑或社会力量的不足，有利于犯罪治理系统主体的多元化，有利于犯罪治理力量的扩大。因此，研究刑事政策体系中的民间社会以及企业参与犯罪治理的问题，既是刑事政策主体理论的重大发展，也是犯罪治理实践的现实需求。

二、关注刑事政策与刑法的关系

作为显学的刑事政策，既是犯罪治理行为的指南，更是刑法制度的灵魂和核心。具体到刑事政策对刑法制度的指导，我国台湾学者林纪东先生指出：“刑法之定罪论刑，本身不是目的，而只是达到一定目的——防卫社会。预防犯罪的手段，即是一种政策的作用，刑事政策，也就是为刑法定罪科刑基础的政策。所以，刑法之制定与运用，罪刑之确定与执行，都应从刑事政策的观点出发，以是否合于刑事政策的要求为旨归，不合于刑事政策的立法，是不良的立法，离开刑事政策的裁判和执行，也必定是不良的裁判和执行。”[5]笔者认为，刑事政策对以刑法立法、司法为核心的刑法实践活动具有重要的影响，在刑事政策一直占据重要地位的我国更是如此。但是在运用刑事政策打击犯罪、保护人民的过程中，必须尽量避免可能产生的负面影响。当前，笔者认为应当特别注意以下几个方面的问题。

第一，必须正确把握刑法与刑事政策的关系。刑事政策与刑法既有区别，又有统一。二者的区别在于政策宏观、全面、灵活，而刑法欠缺这些特点，有时会显得片面、机械和迟钝。二者的统一主要表现在追求目的的一致，基本价值取向和基本原则的一致，以及基本内容的一致。刑事政策作为指导反犯罪斗争的战略和艺术，源于刑法实践又高于刑法实践，反过来又指导刑法实践和刑法变革；刑事政策学是“批判刑法学”。而刑法实践与刑法变革虽然受刑事政策的指导，但常常又走在刑事政策和刑法理论的前面。刑事政策与刑法之间呈现一种互动的促进关系，或者说是一种矛盾关系。这种矛盾是推动事物发展和立法完善的原动力，其存在着一定的必然性和合理性。

刑事政策对于刑法制度改革的指导不仅要体现在刑事立法的完善上，如调整刑法体系，修正犯罪概念，完善未成年人刑法，充实与完善刑罚制度，改革死刑制度、自由刑制度和财产刑制度，增加资格刑，修改刑法分则体系，完善相关罪名，也要体现在刑事司法制度（如刑事诉讼制度和刑事执行制度）上。

因此，在实践中要充分认识刑事政策与刑法之间的辩证统一关系，二者不能偏废。如果只强调法律，舍弃刑事政策，那么刑事司法活动的进行就会迷失方向，许多司法工作中出现的复杂问题包括司法标准、界限等方面的问题，就不能得到正确、合理的解决，法律也不会得到很好的适用。从各国的治国经验看，由于刑事政策能够根据社会形势变化及时作出调整，有利于国家对犯罪的控制和打击，因此世界各国的刑事司法活动中几乎都存在着“钟摆式”的刑事政策，不断调整打击犯罪的重点和力度。我国目前推行的宽严相济刑事政策能够准确及时地适应社会形势的变化。

虽然刑事政策对刑事司法活动起价值导向作用、具体指导作用、具体化和弥补法律缺失的作用，但是刑事政策毕竟不是法律，它更重要的是对刑事立法和司法活动起指导作用，既不能将政策等同于立法，也不能将政策作为司法机关定罪量刑的直接依据。因此，在贯彻刑事政策、充分发挥其价值功能时，必须在法律的范围和限度内进行，不能以实施刑事政策为借口而超越法律的规定。在刑事司法活动中，对法律有明确禁止性规定的案件，绝不能有什么“敢闯法律禁区”的思想，不能离开法律另立标准或者擅自更改法律，以所谓政策作为依据来办案。对此，尽管我们基于变革社会的实际需求和相对主义的理论指导提出过“法律的非法”、“非法律的法”等以政策弥补制度供给的概念，但西方国家在刑事政策思想指导下曾经进行过“刑法刑事政策化”与“刑事政策法典化”的尝试，其有正反两方面的结果，正面的结果如重视犯罪预防、吸收保安处分措施等，反面的结果如采取类推原则、为追求防卫社会而牺牲罪刑法定原则等，都值得我们引以为戒。

第二，刑事政策不能背离法治的基本要求。实行法治也即法律的统治，是人类探索至今所获取的宝贵经验，其基本要求就是确认国家权力的必要，但同时又要加以必要的限制，对于决定公民生杀予夺的刑罚权尤其如此。由于刑事政策影响着刑事立法和司法的基本价值取向，因此，刑事政策必须符合法治的基本要求，不能为了达到严厉打击犯罪的目的，就以违反罪刑法定原则为代价；不能为了严厉制裁犯罪就以任意羁押公民为代价。我国改革开放以来进行了几次“严打”斗争，其短期效应比较明显，但同时也对刑事法治造成了一定的危害，尤其是对刑事诉讼程序的冲击最大。例如在第一次“严打”斗争中，全国人大常委会通过的《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》（以下简称《决定》），弱化了被告人许多应有的权利。比如刑事诉讼法明确规定被告人对一审判决的上诉期限是10日，并规定对被告人的上诉权不得以任何形式予以剥夺，但是该《决定》却将几类被判处死刑的犯罪人的上诉期限修改为3日。而实际上，诉讼权利尤其是上诉权最应该得到保障的就是这些“严重危害社会治安的犯罪分子”，因为对他们误判的后果是无法挽回的。其次是“严打”中曾经出现的公开逮捕问题。根据刑事诉讼法的规定，未经法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。然而在“严打”开始后，一些地方为了震慑犯罪实行公开逮捕，甚至还有地方将犯罪嫌疑人游街示众或者在媒体上曝光，而各种宣传工具对此还进行了很多正面报道，严重影响了民众的法治观念尤其是程序法治观念的树立。再就是所谓公、检、法三家联合办案。“严打”中曾出现“一员代三员”、“一人代三长”的作法，对诉讼结构造成严重的扭曲。很多地方由政法委召集公、检、法三家一起开会，对案件定调子，法律所规定的基本分工、职责、监督、制约机制被完全搁置。这些不符合法治基本要求的作法，应当及时予以调整和废除，否则不仅会给我们的观念带来负面影响，也会给实践工作造成一定的误导，不利于刑事法治的实现。现在提倡的宽严相济刑事政策能够更好地体现法治的要求。