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第四节 法学的新发展（第1页）

第四节法学的新发展

一、计算机与网络法学

近年以来，网络事业的发展是极其迅速的，互联网发展到今天已经成为重要的信息传播的媒体、交易活动的平台和人们社会生活不可缺少的组成部分。随着人类政治、经济、文化活动向网络空间扩展，互联网也当然进入了法律规范和调整的范畴。各类网络活动已经或者正在拥有明确的法律坐标。互联网立法涉及分配互联网信息资源、保护和发展信息基础设施、缩小和消除数字鸿沟、维护网络安全、打击网络犯罪、制裁垃圾邮件、促进电子商务和电子政务的发展、保护知识产权等一系列重大的法律问题。我国目前管理互联网的法律规则存在过于分散、法律层级偏低、某些方面相互冲突、可操作性不强等问题。

1。国外网络立法的现状

（1）英国。1996年以前，英国主要依据《黄色出版物法》《青少年保护法》《录像制品法》《禁止泛用电脑法》和《刑事司法与公共秩序修正法》惩处利用电脑和互联网络进行犯罪的行为。1996年9月23日，英国政府颁布了第一个网络监管行业性法规《3R安全规则》。“3R”分别代表分级认定、举报告发、承担责任。

英国广播电视的主管机关——独立电视委员会（ITC）公开宣称，依照英国1990年的《广播法》，它有权对互联网上的电视节目以及包含静止或活动图像的广告进行管理，但它目前并不打算直接行使其对互联网的管理权力，而是致力于指导和协助网络行业建立一种自我管理的机制。

英国政府1999年公布了《电子通信法案》的征求意见稿。这一草案酝酿已久，其主要目的是为促进英国电子商务发展，并为社会各界树立对电子商务的信心提供法律上的保证。

（2）德国。德国是欧洲信息技术最发达的国家，其电子信息和通讯服务已涉及该国所有经济和生活领域。德国政府出台了《信息和通讯服务规范法》，即《多媒体法》。《多媒体法》于1997年6月13日在联邦会议获得通过，自1997年8月1日生效。《多媒体法》规定：服务提供者根据一般法律对自己提供的内容负责；若提供的是他人的内容，服务提供者只有在了解这些内容、在技术上有可能阻止其传播的情况下对内容负责；他人提供的内容，在服务提供者的途径中传播，服务提供者不对其内容负责；根据用户要求自动和短时间地提供他人的内容被认为是传播途径的中介；若服务提供者在不违背电信法有关保守电信秘密规定的情况下了解这些内容、在技术上有可能阻止且进行阻止不超过其承受能力，则有义务按一般法律阻止利用违法的内容。

此外，德国政府还通过了《电信服务数据保护法》，并根据发展信息和通讯服务的需要对《刑法》法典、《传播危害青少年文字法》、《著作权法》和《报价法》作了必要的修改和补充。

（3）美国。美众院司法委员会要求，色情邮件须加标注，使得用户可以不打开邮件直接将邮件删除。另外，互联网接入服务提供商可以起诉滥发垃圾邮件者，索赔100万美元以上的费用。

此外，《儿童网上保护法》已经获得美国国会批准，并在1998年经美国前总统克林顿签署成为法律。该法要求商业网站的运营者在允许互联网用户浏览对未成年人有害的内容之前，先使用电子年龄验证系统对互联网用户的年龄进行鉴别。第一次违反者将面临最高6个月的监禁和50000美元的罚款。

但是，这条法律从未正式实施过。它一经颁布，就遭到了来自美国民权联盟以及包括杂志出版商和书商在内的17个组织和企业的强烈反对。这些反对者指控这条法律有违宪法第一修正案。美国一位联邦法官发布了初步裁决，认为这条法律侵犯了自由言论权，指出网站运营商缺乏有效的措施来阻止未成年人接触色情内容。网络法律问题专家称，该项判决意味着网上世界不再被视为一个特殊的领域，现实生活中的法律同样适用于网络世界。

2。我国网络立法现状及反思

在我国网络立法目前还主要处于探索的阶段。这是因为，在中国，目前不仅网络法律是一个新事物，而且就连网络本身也还是新的事物。从法律的角度研究网络、规范网络，保护网络的发展，还是需要一个过程的。我们目前正处在这个过程的探索和刚刚开始阶段。我国目前的网络立法，一方面，在近年来制定的《统计法》、《档案法》、《测绘法》、《国家安全法》、《保守国家秘密法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》、新《刑法》等一系列法律中分别规定了一些与网络信息活动有密切关系的内容；另一方面，又相继颁布了如下的一大批有关网络方面的专门立法、司法解释和其他规定。

通过立法、司法解释和相关规定涉及网络监管、信息安全、电子商务、市场准入、域名注册、网络著作权等各个方面。诚然，这些立法和规定在我国处理相关网络问题时提供了法律依据，但是同时也存在着比较严重的问题，具体表现在：①过分强化政府对网络的管制而漠视相关网络主体权利的保护。②立法主体多、层次低，缺乏权威性、系统性和协调性。③立法程序缺乏民主参与。

此外，我国网络专门立法的可操作性也比较差。更为严重的是，这些立法、司法解释和规定中违反《宪法》和《立法法》的不在少数。

二、生命科技法学

1。人工生殖

人类社会生生不息的关键在于人类自身的不断繁衍，生儿育女不仅是社会发展的基本前提，也是中华民族传统文化中家庭所负担的重要职责所在。中华民族是一个重视伦理道德、三纲五常的民族，由此形成的香火延续观念早已深深植根于人们的脑海。随着社会的快速发展，人的生存压力不断增大，晚婚、晚育现象逐渐普遍。科技的发达带来了环境的恶化，种种因素的合力作用使得不孕夫妻的比例越来越高，不孕问题变得越来越严重。拥有下一代是每个人的权利，也是我们多数人的向往，人工生殖的出现了却了众多不孕症患者的苦恼，帮助他们实现了生儿育女的美好愿望。今天，人工生殖的医学科技发展已经较为成熟，社会大众对其也有颇高的接受度。同其他生命科技一样，它对于人类增进健康、改善生命和生活质量、预防和治疗疾病、减轻痛苦等发挥了巨大的促进作用。不同于其他科学技术的是人工生殖改变了传统的由性而孕的自然生殖方式，成就了由人工方法而使人受孕生子的现实。这种改变给我们的传统伦理观念、法律制度带来强大冲击，尤其借用第三人力量的人工授精和代孕母直接导致了人工生育问题的复杂化，诸如人工生殖子女的法律地位如何确定、代孕母应否合法化、代孕契约的效力为何、生殖细胞和胚胎的法律性质及权利归属为何，等等。一系列问题均值得我们作一番深入细致的研究。迎接人工生殖技术给人类带来的法律挑战已是法学理论界和司法实务界不容回避和必须认真面对的问题。人工生殖技术只有建立在法律规范的基础上，才能健康地发展，从而趋利避害，真正造福于人类。伴随着人工生殖技术的逐步发展和应用，西方一些国家率先进行了针对性的法律问题的研究，在此基础上也颁布了一些法律或议案，以求对因人工生殖而引发的法律问题提供裁决依据。

当前我国关于人工生殖的法律文件主要是卫生部颁发的《人类辅助生殖技术管理办法》《人类**库管理办法》等几个行政规章，限于其效力级别较低和规范范围较窄的事实，虽然其对人工生殖的法律问题部分有所涉及，但已明显不能满足实践的需要。法应突破传统的伦理道德观念和宗教思想，跟上时代和科技发展的步伐，从更开阔的视野和更宽广的视角来审视人工生殖技术可能带来的社会后果，对人工生育中的父母子女关系、代孕的合法性、代孕契约、权利冲突等法律问题给予充分的关注并努力完善其规范。在充分肯定人工生育技术对婚姻生育功能的弥补作用的同时，应对人工生育技术的运用发挥引导和限制作用。借鉴其他国家关于人工生殖技术的立法经验，在进行充分理论研究的基础上，为我国的人工生殖法确立立法方向。

2。克隆

克隆是英文“e”或“g”的音译，而英文“e”则起源于希腊文“Klone”，原意是指以幼苗或嫩枝插条，以无性繁殖或营养繁殖的方式培育植物，如扦插和嫁接。在大陆译为“无性繁殖”，在台湾与港澳一般意译为复制或转殖或群殖。中文也有更加确切的词表达克隆，“无性繁殖”“无性系化”以及“纯系化”。克隆是指生物体通过体细胞进行的无性繁殖，以及由无性繁殖形成的基因型完全相同的后代个体组成的种群。通常是利用生物技术由无性生殖产生与原个体有完全相同基因的个体或种群。人体克隆技术作为一项新兴的科学技术，因其研究对象的特殊性，自其产生之日起，就给社会带来了巨大的影响，也在社会上引起了广泛的争论，其技术研发与应用涉及的一系列法律问题，各国现存的法律规范体系中缺乏相应的解决对策，由于克隆人可能带来复杂的后果，一些生物技术发达的国家，现在大都对此采取明令禁止或者严加限制的态度。那我国的立法应如何正确对待人体克隆技术和克隆人呢？在克隆技术的控制方面，我国目前尚未制定专门立法。但在已经出台的个别行政规章中却已经明文涉及了克隆人的问题。2003年12月由科技部与卫生部联合颁布的《人胚胎干细胞伦理指导原则》第4条明文规定：“禁止进行生殖性克隆人的任何研究。”不仅如此，该《指导原则》还就从事治疗性克隆人研究（亦即人体胚胎干细胞研究）的条件与程序等作了明文规定。此外，在卫生部2003年8月颁布的《人类辅助生殖技术规范》中，也对实施辅助生殖技术人员之行为准则作了规定，其中第15项明文规定：“禁止克隆人。”就此来看，我国在人体克隆技术方面的立场是明确的，即绝对不允许从事生殖性克隆人方面的研究，但对于治疗性克隆人技术的研发则给予支持。然而，另一方面，我国有关人体克隆技术规范的现行立法还存在明显缺憾，无论是《人胚胎干细胞伦理指导原则》，还是《人类辅助生殖技术规范》，都还存在着立法效力层次过低且刚性不足的严重弊端，而且在以上两部规章中都没有关于从事生殖性克隆人研究所应当承担的法律责任尤其是刑事责任的任何规定。这就使得我国现行立法对生殖性克隆人的禁止显得苍白无力，一旦实践中有人从事生殖性克隆人方面的研究，以上两部规章根本就无法发挥其应有的规定作用。在克隆技术，尤其是以治疗为目的的干细胞技术飞速发展，而滥用该技术从事生殖性克隆人研究的威胁又随时可能成为现实的背景下，这显然已经成为我国现行立法的一个不足。

我国应当制定一部专门引导和规范克隆技术研究与应用的《克隆技术管理法》，将我国在克隆技术发展方面的基本政策转化为法律予以推行，以保障克隆技术在我国的健康发展。在这样一部立法中，应当明确规定指导我国克隆技术发展的基本原则与基本制度，并明确规定相关不规范操作的一般法律责任以及刑事法律责任。同时，为了使该法与刑法保持衔接以更好地防范生殖性克隆人犯罪的发生，应当及时修改现行刑法的规定，增加“非法从事生殖性人体克隆研究罪”这样一项罪名。在法治已经成为我国当代社会主旋律而罪刑法定的理念亦已深入人心的情势下，这显然已成为我国应对克隆技术发展所带来之挑战并弥补现行立法缺憾的内在需要。

3。器官移植

器官移植（antransplantation）是将一个人健康的器官移植到病人体内的复杂手术，目的是替换病人因疾病丧失功能的器官。自20世纪中叶以来，器官移植的免疫学理论逐渐建立并不断完善，器官移植手术技术和手术期治疗水平不断提高，新型免疫抑制药物不断涌现并应用于临床，肾、肝、心脏、胰腺、小肠移植等相继获得成功，器官移植患者的生存率和生活质量显著提高，器官移植技术已经成为公认的治疗各种终末期器官疾病的有效手段。器官移植是历史上最具突破性的人类生命科学技术之一，被誉为“21世纪医学之巅”。器官移植的发展引发了大量新型的法律问题，如人体器官买卖的法律规范、器官移植犯罪的刑法应对、器官移植合同的法律适用、器官移植中各类合法权益的保障问题等。

供体短缺是全世界器官移植领域面临的共同问题，各国都在积极拓展器官来源。脑死亡器官捐献和心脏死亡器官捐献是欧美等国最主要的器官来源。通过积极宣传和器官捐献协调员的推动，在西班牙、克罗地亚等过器官捐献率可高达百万分之三十左右，有效缓解了器官短缺问题。在很多国家和地区，活体肝移植技术相当成熟，成为缓解器官短缺问题的有益补充。在我国，由卫生部积极推动公民逝世后器官捐献工作，目前也已初见成效。如何公平分配器官也是器官移植领域的热点问题。美国通过器官分享网络（UwanSharing，UNOS）进行受者登记以及供受体匹配和器官分配工作，保证将器官优先分配给最需要的患者。中国器官分配共享系统借鉴欧盟和美国的器官捐献模式，建立起潜在器官捐献者识别系统、器官捐献者登记及器官匹配系统和器官移植等待者预约名单系统，系统依据相关政策执行无人为干预的供受者匹配、器官分配过程，依据公平、公正、公开的原则进行器官分配。

伦理问题一直是器官移植领域争论的焦点。活体捐献、脑死亡捐献虽然已经成功开展多年，但是针对供体保护、知情同意、捐献获取程序等问题的争议仍然存在。异种移植的问题则更为复杂，虽然异种移植可能在未来成为缓解供体短缺问题的解决途径，但是考虑到现阶段异种移植的不良预后以及疾病播散等风险，目前大多数移植专家都不鼓励异种移植，更有不少国家明确规定禁止实施异种移植。由于我国器官移植尚处于起步阶段，在开展这项技术时不可避免地遭遇到了来自法律、伦理和文化（中国自古有死后保留全尸的传统，《礼记》中有“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也”之说。）等方面的困难，器官供体来源严重不足，使这项医疗技术的推广举步维艰。

借鉴世界各国发展器官移植的经验，加快我国器官移植的步伐，研究在器官移植过程中涉及的法律问题并建立一整套适合我国国情的关于器官移植的法律制度体系，保障这一有益于人类的“绝对利他”型善举能够得到合法有序地进行。在这一方面，我们已经迈出了实践性的步伐。2003年8月22日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》，该条例已经于2003年10月1日起施行。可以说，《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》是国内第一部关于器官捐献移植的法规，该法规的颁布和施行给深圳乃至全国带来的深远影响是不言而喻的。在日前举行的“中国器官捐献与移植合作项目第一届学术研讨会”上，卫生部科教司有关负责人透露，中国《脑死亡诊断标准》草案已三易其稿，目前正在广泛征求各方意见。此外，器官捐献与移植的相关法规文件也正在制定中。

4。基因

基因（遗传因子）是遗传的基本单元，是DNA或RNA分子上具有遗传信息的特定核苷酸序列。基因通过复制把遗传信息传递给下一代，使后代出现与亲代相似的性状。也通过突变改变这自身的缔合特性，储存着生命孕育、生长、凋亡过程的全部信息，通过复制、转录、表达，完成生命繁衍、细胞分裂和蛋白质合成等重要生理过程。生物体的生、长、病、老、死等一切生命现象都与基因有关。它也是决定生命健康的内在因素。因此，基因具有双重属性：物质性（存在方式）和信息性（根本属性）。

人从哪里来？将向哪里去？一直是哲学界、宗教界、生物学界以及人类自身一直争论和关注的话题。随着基因技术的日臻发展和完善，距离答案揭晓的时间会越来越近。但是，随着人们对基因技术研究进程的加快，涉及基因技术的社会领域也愈加复杂。一方面给人类带来福音的同时，另一方面，又出现了一些不能不让人担心的局面，严峻的现实情况迫切要求我们加快基因技术立法的立法进程。

我国幅员辽阔物种繁多，具有丰富的基因资源，但流失、走私现象十分严重。作为一个地域广阔的多民族国家，我国一些地区的人口流动性小，一些稀有的基因资源具有一些独有的特性，因而具有特别的研究价值。1990年以来，美、德、法等国纷纷抢滩中国基因大陆，以赞助、健康保健等名义大量采集基因样本（血样）进行研究，给我国造成很多的基因威胁。如果任由这些行为发生，中国人特有的人类基因资源以及由此产生的基因专利将大量掌握在外国人手中，我国将不得不以高价购买其科研、开发和应用成果，由此造成的损失是不可估量的，因此国家必须立法禁止这种行为。而对于那些大量采集中国人基因资源并运到国外的行为，无疑应确定为犯罪并予以惩治。

基因歧视现象也不容忽视。基因的隐私权受到侵犯的现象已经出现，有些人借“体检”的原因，偷看、泄露别人的基因秘密，导致了当事人在入学、就业、参加日常民事活动等方面受到歧视，使得依法本该享有的权利受到了不同程度的侵犯。另外，滥用基因技术的行为严重冲击了传统的人类伦理道德。随着人类培育出的第一只转基因猴在美国安全降生，生物革命的脚步声已经越来越近。这一方面给医疗、传统农业甚至工业等多个领域带来曙光；另一方面，又不能不让人担心，除了那些善意使用基因技术的科学家之外，是否还会被一些心怀叵测的非法之徒恶意使用呢？毋庸讳言，基因技术的出现不可避免地会产生一系列的伦理、道德问题，尤其是克隆技术的发明，更引发了全世界关于人类自身尊严和生存的争端。一些从事基因技术开发、研制的人员滥用基因技术的行为时有发生，对社会传统的伦理道德进行了严重破坏。

尽管世界各国陆续制定了一些规定，但是，这些规定都无法适应基因技术迅速发展的需要。如1998年欧洲19个国家签署了《禁止克隆人协议》，但该协议只是一个国际条约，需要由各国通过法定程序将其转变为国内法，才能生效，同时要想真正发挥其作用，还需要对之进一步加以细化。我国对基因工程安全也作了一些规定，但同样不能适应现实情况的需要。总之，现实情况和立法状况都告诉我们，我国现在亟须一部对基因资源的研究、开发、利用、转让，以及有关部门在资源的利用和保护职责划分等方面做出系统规范的法律。因此当务之急是加强立法工作，以引导和规范基因技术的运用，使之得到严密细致的法律控制，以避免法律的迟到。

三、外层空间法学