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第二节 回避适用的人员范围及理由（第1页）

第二节回避适用的人员范围及理由

一、回避适用的人员范围

（一）适用回避的人员

根据《刑事诉讼法》第28条和第31条的规定，适用回避的人员为六种人，即侦查人员、检察人员、审判人员以及在侦查、起诉、审判活动中的书记员、翻译人员和鉴定人。

1。审判人员

最高人民法院《解释》第32条、第33条的规定，审判人员，包括人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。书记员、翻译人员和鉴定人适用审判人员回避的有关规定，其回避问题由院长决定。

2。检察人员

最高人民检察院《规则》第32条、第33条规定，检察人员，包括人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员。本规则关于回避的规定，适用于书记员、司法警察和人民检察院聘请或者指派的翻译人员、鉴定人。

3。侦查人员

根据公安部《规定》，侦查人员包括公安机关负责人、侦查人员和记录人、翻译人员和鉴定人。

（二）合议庭的回避

《刑事诉讼法》第228条规定：“原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。”第245条规定：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。”可见，原审人民法院对于二审发回重审的案件以及人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，合议庭的全体成员，都属于回避的范围。最高人民法院《解释》第25条第2款规定，在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。但是，发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的，原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的限制。

（三）检察委员会成员的回避

检察委员会成员是否属于回避的范围，法律未作直接规定。但是由于检察委员会的成员都属于检察人员范围，他们对于疑难、重大、复杂案件有讨论、决定的权利，因此，会对案件处理结果有重大影响。从维护司法公正出发，当检察委员会的成员与案件或者当事人等存在利害关系，影响案件公正处理时应当回避。

（四）律师的回避

2007年《律师法》第41条规定，曾经担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后二年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。根据2011年最高人民法院《关于回避问题的规定》第8条、第9条的规定：（1）审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。（2）审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母不得担任其所任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人。

需要注意的是，律师回避与侦查人员、检察人员、审判人员的回避不同，前者属于任职回避，后者属于诉讼回避。

二、回避的理由

（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的

本案“当事人”，是指本案的被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人；根据《刑事诉讼法》第106条的规定，当事人的“近亲属”，是指上述人员的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。由于上述人员与案件处理结果有着直接或者间接的利害关系，由其担任案件的侦查、检察、审判人员等，极易从维护自身或者近亲属不正当利益出发，难以使各方当事人受到公正的对待，难以对案件作出客观公正的处理，因此，具备这种情形的相关人员应当回避。

就审判人员而言，2011年最高人民法院公布的《关于回避问题的规定》第1条规定，对回避适用人员的近亲属范围作了扩大解释，规定所称近亲属，包括与审判人员有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属。另外，审判人员与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹关系的（即近亲属关系的），应当回避。

最高人民法院《解释》第23条规定，审判人员与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的，也属于回避事由。

（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的

办案人员本人或者其近亲属若与本案有利害关系，如办案人员与被害人或者犯罪嫌疑人、被告人有恋爱关系，就可能会不公正、客观地履行职责、处理案件，因此，该情形下，公安司法人员应当回避。

（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的

由于证人具有优先性和不可替代性，因此，担任证人就不能再担任办案人员。如果为本案提供过证言或者鉴定，就可能对案件事实或者案件实体结果产生先入为主的预断，容易导致误判。如果担任过本案的辩护人或者诉讼代理人，就可能与委托过他们的当事人发生某种特殊的关系，且对案件事实有所了解，可能会出现片面判断的情况，因此遇有此情形，应当回避。此外，根据最高人民法院《解释》第23条规定，审判人员担任过本案的翻译人员的，也应当回避。

（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的

这里所说的与本案当事人有其他关系，法律未作具体规定。根据回避制度的立法宗旨，“其他关系”可能影响公正处理案件的，就可以成为回避的理由。比如，审判人员与本案当事人案前有救命之恩或者杀父之仇，都属于本项规定的可能影响公正处理案件的“其他关系”，应当回避。

（五）接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托人的

有的案件当事人及其委托人，千方百计单独私下约见办案人员或者相关的诉讼参与人，请客送礼、拉关系、“走后门”，为当事人说情，企图左右办案人员或者作出对其有利的鉴定结论，相关人员禁不住物质**，私自见面，收受礼物等，吃人家的嘴软，拿人家的手短，办人情案，办关系案，有损法律的尊严，破坏司法形象。为确保案件的公正审理，具有上述情形的，应当回避。

根据最高人民法院《解释》第24条的规定，审判人员违反规定，具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权申请其回避：（1）违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的；（2）为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍办理本案的；（3）索取、接受本案当事人及其委托人的财物或者其他利益的；（4）接受本案当事人及其委托人的宴请，或者参加由其支付费用的活动的；（5）向本案当事人及其委托人借用款物的；（6）有其他不正当行为，可能影响公正审判的。

根据公安部《规定》第31条规定：“公安机关负责人、侦查人员不得有下列行为：（一）违反规定会见本案当事人及其委托人；（二）索取、接受本案当事人及其委托人的财物或者其他利益；（三）接受本案当事人及其委托人的宴请，或者参加由其支付费用的活动；（四）有其他不正当行为，可能影响案件公正办理。违反前款规定的，应当责令其回避并依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求其回避。”

典型案例

某县人民法院的法官缪某目睹了林某交通肇事的全过程。县公安局在侦破该案过程中，证人缪某也提供了证言。经侦查终结，移送审查起诉。县人民检察院依法向该县人民法院提起公诉。该县人民法院对案件进行审查以后，决定开庭审判。在确定合议庭组成人员时，法官缪某被指定为该案的审判长。开庭以后，法官缪某没有向被告人交代其享有的权利，在法庭调查过程中，被告人林某否认交通肇事。法官缪某当庭指出：“我亲眼目睹了你肇事经过，早就向公安机关说明情况了，你还狡辩。”被告人听到此连忙说：“我要申请审判长回避。”公诉人连忙说：“审判长都看见你肇事了，坦白从宽，抗拒从严。”审判长缪某表示，自己是最了解案情的，当庭驳回被告人回避申请，以交通肇事罪判处被告人有期徒刑5年。

问：本案中被告人是否可以此为由提出回避申请？审判长与公诉人的做法有哪些是错误的。

被告人在庭审过程中获知审判长亲眼目睹本案的发生，担任过本案的证人，及时申请回避，这是符合法律规定的。

本案中审判长缪某的错误做法有：（1）没有提出自行回避申请。根据《刑事诉讼法》第28条的规定，审判人员担任过本案的证人的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。审判长缪某担任过本案证人，依法应当自行回避，在法院确定合议庭组成人员的时候，他应当说明自己担任过本案证人，提请自行回避。（2）开庭后没有告知被告人享有的诉讼权利。开庭以后，法庭调查开始前，应当告知被告人享有的诉讼权利，审判长缪某没有告知，侵犯了被告人的合法权利。（3）当庭驳回回避申请。法庭调查阶段被告人获知审判长担任过本案证人，立即提出申请回避，审判长以自己最了解案情为由驳回申请的做法是违法的。被告人提出回避的理由符合法律规定，不得当庭驳回。

本案中的公诉人在出庭支持公诉过程中，发现审判长曾经担任过本案证人，应当及时提出纠正意见，公诉人没有提出纠正意见，还支持法官的做法，没有正确履行职责。