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第一节 刑事证据概述（第1页）

第一节刑事证据概述

一、证据的概念

《刑事诉讼法》第48条第1款规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”这被认为是立法对刑事证据的概念所下的定义。按照这一规定，证据的概念至少包括以下三层含义：（1）证据是以法律规定形式表现出来的某种材料，如刀具、文件、书面证词、音像资料等。（2）证据与案件事实存在某种相关性，可以用来揭示、推断案件事实。（3）证据是内容和形式的统一体，即证据的内容是证据所反映的案件事实，证据的形式是证据赖以存在的载体。因此，在刑事诉讼中，证据是指以某种形式表现出来的可以用于证明案件情况的材料。

在理解证据的概念时，需要注意刑事诉讼法对于证据规定的前后变化。1979年《刑事诉讼法》第31条和1996年《刑事诉讼法》第42条均规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”现行刑事诉讼法用“材料”取代“事实”，表明立法上承认证据存在真假问题，尤其是在司法实践中，证据存在被伪造、被篡改的情况，从而要求司法人员必须对证据查证属实后才能作为定案的根据。

此外，《刑事诉讼法》第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这一规定实现了行政证据与刑事证据的衔接，意味着行政执法证据可以转化为刑事诉讼证据，也表明行政证据在刑事诉讼中的法律地位得以确立，这既解决了侦查机关重复取证的问题，同时也避免了很多重要的证据材料的流失。不过，按照该款规定，能够转化为刑事证据的材料范围是物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，不包括证人证言、当事人陈述等言词证据。

二、证据的特性

证据的特性，又称证据属性或者证据的基本特征，一般来说，证据具有三个特性，即客观性、相关性和合法性。

（一）客观性

证据的客观性是指证据是一种客观事实，是不以司法人员的主观意志为转移的客观存在。首先，证据是犯罪人在实施犯罪活动时产生的，是客观存在的事实。其次，证据是能够被认识的事实，但人们能否认识证据，并不以人的主观意志为转移。换句话说，不管人们能否认识它，证据总是作为一种事实存在着的。再次，证据是人们的认识对客观事实的正确反映，即人们对证据的认识应当与客观存在的事实相一致。

当然，我们强调证据客观性的同时，并不能否认证据的主观性。因为对证据的认识和应用离不开人的主观意识，它是人们对客观事实的主观反映。更直接地说，人们向法庭提供的证明材料，并非都是纯客观的真材实料，诸如虚假的供述、证人所作的伪证以及伪造的书面材料等，均不能否定它们的证据能力。随着《刑事诉讼法》把证据的概念定义为可以用于证明案件事实的材料，传统的证据客观性理论将受到严峻挑战，学界必然会就证据的客观性问题进行新的讨论。

（二）相关性

证据的相关性，又称证据的关联性，是指证据必须与案件事实或者待证事实之间存在某种联系，能够证明案件事实或者情节的一部或者全部的存在或者不存在的属性。一般来说，只有具有相关性的证据才可以采纳为证据。也就是说，证据的相关性是证据成为认定事实依据的前提，不具相关性的证据不能作为证据采纳。反过来说，只要证据具有相关性，就应该作为证据采纳。但是在某些特殊情况下，法律也允许法庭排除相关性证据。如2011年重塑的《美国联邦证据规则》第403条规定：“如果相关证据的证明价值为以下一个或多个危险所严重超过，则法院可以排除该证据：不公平损害、混淆争点或者不当拖延、浪费时间或者不必要地出示重复证据。”

在判例法上，对于特定类型证据的相关性还作出了明确规定。如“品性证据”，除法律规定个别例外情况，关于某人的品性或者品性特点的证据在用来证明该人在具体场合下的行为与之具有一致性时不具有相关性。再如“类似行为”的证据，不能用来证明某人的品性以说明其行为的一贯性。此外，关于给付、承诺支付或者提议支付因伤害而引起的医药、住院或者类似费用的证据，不能用于证明该人对伤害负有责任。

在理论上，证据的相关性还存在以下两个问题：一是证据相关性的表现形式问题。多数学者认为证据相关性的表现形式是客观的，而且是多种多样的，但也有学者认为，相关性反映了证据事实与案件事实之间所存在的一定程度的联系，这种联系是客观的，但这种客观意义上的相关性仅仅说明证据相关性的内容和基础是客观的，而不是说它的表现形式也是客观的，相反，证据相关性的表现形式是主观的。二是证据相关性的判断问题。证据相关性存在着有无和强弱的问题，如何认定一个证据与案件事实是否具有相关性，以及具有怎样的相关性，这是一个逻辑判断问题，依赖于法官的知识和经验。

关于证据的相关性，《刑事诉讼法》强调“可以用于证明案件事实”。从字面上看，“可以用于”意味着证据与案件事实的关系更多的是一种形式上的证明关系。至于证据实质上能否证明案件事实，只有经过审查判断以后才能确定。换个角度看，如果某项材料在形式上与待证事实毫不相干，就意味着不可以用于证明案件事实，从而可以认为它不具有相关性。因此，按照证据的新定义，相关性是证据的本质属性，只不过它更强调相关性的形式意义。

（三）合法性

证据的合法性，又称法律性，是指证据必须具有法律规定的形式并由法定人员依照法定程序收集和运用。具体内容包括：（1）证据必须符合法律规定的表现形式；（2）证据必须具备合法的来源；（3）证据必须是法定人员依照法定程序以合法方式收集的；（4）证据必须经法定程序查证属实。

证据的合法性是诉讼理论上争议最大的一个问题。部分学者否认证据的合法性，认为证据本身并不具有合法性，诉讼证据应当具备法律规定的形式，诉讼证据的取得方式或者手段应当合法，这是法律对证据的要求，而不是证据本身所固有的属性和特征，证据合法与否，涉及在刑事诉讼中如何审查判断证据的问题，证据的合法性是人为强加给证据的，而不是它本身固有的特征，并认为主张证据的合法性特征会主张主观主义，从而动摇和削弱证据的客观性。为了避免不必要的且争执不下的讨论，有的学者用证据的“证明力”和“证据能力”的概念来研究证据的属性，还有的学者使用“证据的可采性”来解决对证据合法性的争议。坚持证据具有合法性特征的学者则认为，证据的合法性是证据所固有的特征，证据的合法性是法制的要求，也是证据客观性、关联性的法律保障。

从表面上看，《刑事诉讼法》对于证据的定义并不包括合法性的特征，但从其他条款的内容看，合法性则是证据的本质属性。首先，《刑事诉讼法》对证据的法律种类作了明确规定，很难想象不符合法定形式的证据材料会被作为证据使用。其次，《刑事诉讼法》对于证据的收集和审查判断程序作了明确规定，并强调证据必须经过法定程序查证属实后才能作为定案根据。再次，《刑事诉讼法》修改最大的亮点之一就是完善了非法证据排除规则，凸显了证据合法性的意义。最后，需要说明的是，我们所讲的证据是诉讼证据，而非一般意义上的证据，从它进入诉讼领域那一刻起，就要受法律规范的调整和规制。换句话说，证据一旦进入诉讼领域，就会自动地“染上”法律的属性。

三、刑事证据的意义

证据是法治的基石。证据问题贯穿刑事诉讼全过程，各项诉讼活动都离不开证据。“打官司，就是打证据”，这充分反映了证据对于刑事诉讼的重要意义。

（一）证据是刑事诉讼的核心

在某种意义上，刑事诉讼就是收集证据和运用证据的过程。从立案到侦查，再从起诉到审判，无不围绕证据展开。没有证据，无法立案；没有证据，不能对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施。侦查活动的主要工作就是收集证据，审查起诉的重点就是审查证据，庭审的重心也是证据调查。

（二）证据是认定案件事实的依据

最高人民法院《解释》第61条规定：“认定案件事实，必须以证据为根据。”刑事案件都是已经发生过而且无法再现的事实，办案人员只能通过犯罪行为留下的证据去证明案情。因此，证据是查明和认定案件事实的最重要手段，除法律明确规定的个别免证事实和推定事实外，没有证据，就不能认定案件事实。

（三）证据是惩罚犯罪的有力工具

毁灭犯罪证据、掩盖犯罪事实是罪犯逃避罪责的惯常做法。如果能够及时收集到确实、充分的证据，犯罪嫌疑人、被告人一般会认罪甚至悔罪。反之，不及时收集证据，犯罪分子就会逍遥法外。如果证据不够确实、不够充分，不但无法对其进行起诉，更无法对其定罪判刑。

（四）证据是诉讼权利的重要保障

刑事诉讼法赋予了当事人及其辩护人、诉讼代理人很多诉讼权利，包括辩护权、申诉权、控告权、上诉权等，这些权利的实现都不能没有证据。以辩护权为例，辩护人若要提出无罪、罪轻的辩护意见，需要通过阅卷、会见、调查取证等活动，收集对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据。在此意义上，证据也是无罪的人不被错判以及有罪的人不被误判的重要保障。

典型案例[1]

2002年3月6日晚，陕西省渭南市大荔县苏村乡陈村12岁的李某和同伴在家门口玩跳皮筋期间去厕所时失踪。次日上午，在该村村北一眼机井内找到了其尸体，经公安机关认定，李某是被强奸后投入机井的。后经法医鉴定：处女膜未见明显破裂，**未见损伤，死亡原因系“被他人抛入井内溺水死亡”。幼女惨遭杀害的消息令陈村及周围村子的村民都极为震惊。因为1999年2月28日陈村还曾发生过一起奸杀幼女案，14岁女孩杨某的尸体就是在机井内被找到的。而在此之前的十余年前，也曾发生过一起幼女被奸杀投井案。早先的这两起案件都未告破。

2002年3月11日，专案组接到一封举报信，说这个案子是高进发做的。理由是，他有前科，1979年因奸污幼女被判过7年刑；2001年因嫖娼被公安机关查处过；他家还有“黄碟”。当天，高进发被传唤审查。3月22日因涉嫌强奸杀人被刑事拘留，4月3日被批准逮捕。2002年7月25日，渭南市检察院对高进发提起公诉，指控高进发在1999年1月28日和2002年3月6日，先后将幼女杨某及李某强奸后杀害。渭南市中级人民法院经审理，认为指控高进发的两起犯罪事实和罪名成立，于2002年10月24日判处高进发死刑，缓期二年执行。12月4日高进发提出上诉。2003年10月16日，陕西省高级人民法院依法组成合议庭审理了此案，认为原审判决认定被告人高进发犯故意杀人罪、强奸罪的事实不清，撤销原判，发回重审。

2004年4月2日，渭南中院再次判决。此次判决推翻了高进发2002年杀害李某的犯罪事实，以1999年杀害杨某的犯罪事实认定了高进发的犯罪行为。法院认为2002年3月6日晚，高进发强奸、杀害本村幼女李某的犯罪事实，因高进发案发后，参与打捞，进入了所有作案现场，虽在侦查阶段做过有罪供述，但公诉机关就该起犯罪事实所举的证据，不具有唯一性和排他性，因此这起案件的事实证据不足，不予以认定。但认定高进发1999年杀害杨某的犯罪事实成立，现有证据与高进发在侦查阶段供述足以证实。高进发犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯强奸罪，判处有期徒刑八年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。高进发仍然不服，再次上诉。2004年9月7日省高院再次以证据不足发回重审。

2004年10月9日，渭南市中院再次另行组成合议庭审理此案。2005年6月30日，渭南市中院作出判决，宣告高进发无罪。7月18日，渭南市人民检察院提出抗诉，但陕西省人民检察院认为抗诉不当，撤回抗诉。12月7日，陕西省高院作出刑事裁定（[2005]陕刑一终字第343号），准许陕西省人民检察院撤回抗诉。2005年7月9日，高进发被无罪释放。从被拘留至无罪释放，高进发实际被羁押1205天。

本案中，涉及三起幼女被奸杀投井案。三起案件有着许多相似之处，作案手段类似，被害人都是幼女，被害后均被投入井中。公安机关根据破案规律认为系一人所为。公安机关认定高进发是犯罪嫌疑人的重要原因在于，有村民举报高进发曾在1979年有过强奸幼女的前科，被村民们认为“是村里第一个也是唯一犯这种孽事的人”。正是在这种“有色眼镜”下，高进发的无罪辩解显得苍白无力。在证据法上，“一次为盗，终身做贼”的逻辑是不成立的。高进发的“前科”属于类似行为，是没有证据相关性。不能因为他以前犯过此类犯罪，就想当然地认为本案也是其所为。村民们对于高进发的负面评价，说他作风不检点，则属于品性证据，不具有证据法上的相关性，不能作为认定他实施犯罪的证据。

据有关资料显示，本案还存在逼供、诱供问题。高进发被带进渭南刑警中队到被送进看守所的10天里，就没睡过一次觉。办案的警察一共9个，3人一班，没白天黑夜地轮着审。审讯他的人不满意时，就诱导他，比如：在审高进发奸杀杨某的案子时，办案人员问他，杨穿的鞋是啥样式？高说，不知道。又问：咋能不知道？高进发就根据农村多数女孩子有买鞋穿的习惯，回答杨的鞋是从街上买下的。办案人员说，不是买的，是手工做的系带鞋。高进发不懂，反问：啥是系带鞋？办案人员在自己脚上一比划说，系带鞋就是带带儿的鞋。高进发就说，那你说是系带鞋，就是系带鞋。就这样，高进发的供述被记入了审讯笔录。关押在刑警队的10天里，先后做了6次有罪供述。在此后系列庭审中，高进发翻供称，自己有关认罪供述全是警方诱供、逼供的结果。按照《刑事诉讼法》第54条的规定，这种通过使用刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述，显然不能作为定案的根据。

[1]基本案情摘自《三年历经5次审理他是又一个佘祥林》，载《央视国际》，2005-08-01；《男子因性犯罪前科蒙冤成强奸犯无罪羁押千余天》，载《法制日报》，2006-11-29。