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适于法治的法律体系模式（第1页）

适于法治的法律体系模式

雷磊[1]

摘要：法律体系在很大程度上是法学的产物。在规范论的语境中，以规则为基础的阶层构造模式和规则—原则模式提供了法律体系的两种不同模式。由于规则—原则的双重构造模式能实现实践理性的最大化和法治理念的最佳化，因而对应着最优化的法治模型。在理想结构中，法律体系由规则（外部体系）与原则（内部体系）两部分构成：法律规则之间根据效力关系形成了特定的阶层构造，属于体系的刚性部分；而法律原则之间根据内容关系形成了客观价值秩序的统一体，属于法律体系的柔性部分。两部分之间既有静态的联结，更有动态的双向流动。在现实结构中，由于制度性和方法性联结的可能，规则与原则相互结合得更加紧密，但通常前者优先于后者。

关键词：法律体系阶层构造模式双重构造模式法治模型

近代以来，体系化在法学研究中一直占据着重要的位置。在国家法治化的背景下，法律体系的建构无疑也具有重要的意义。但长期以来，我们对于法律体系与法治关系的理解十分简单，即建构法律体系是法治的基础性一环，也仅此而已。论者至多强调，在法治国家中，法律体系从内容看应为“良法”，而良法之外尚需“善治”，所以前者构成了法治之必要却非充分的前提。但事实上，法律体系与法治的关系要复杂得多，这一点尤其体现在法律体系的不同模式认知所带来的结果上。本文试图在对既有学说进行阐释和比较的基础上，证立一种更符合最优化法治模型的体系模式。

一、视角与进路

（一）视角：法学而非立法

卡纳里斯（aris）曾区分出体系的两种类型或者说层面：一种是认知的体系，也被称为“科学的”体系；另一种是认知对象的体系，也被称为“客观的”或“现实的”体系。[2]从视角区分的角度而言，所谓客观的体系即从实在法本身出发对法律体系的界定，于此，法律体系被认为是由立法者创设的一套客观存在、具有一致性和统一性的法律现象之整体。这恐怕也是大多数人所理解的“法律体系”。但是对法律体系还可以从另一个视角即法学（法律科学）的视角来界定，于此，法律体系被认为是对法律现象进行学术的建构性诠释或者说描述的产物。我们可以相应称为“立法视角的法律体系”与“法学视角的法律体系”。进而，以是否同时认可这两种视角为标准，可以区分出激进的认知体系观与温和的认知体系观。激进的认知体系观只承认法律体系是科学认知的产物，而不承认存在什么固有意义上的法律体系。如新康德主义法学家认为，法律现象只是一堆有待处理的经验材料，只有借助于特定的认识论工具才能使得这对经验材料具有“法律”的意义。法律现象的复杂性又决定了它们必须以一定的方式相联系，这就形成了体系。[3]所以，法律体系其实是一种认识论的概念，是用以帮助法律人来认识原本无序的法律现象的。与此不同，温和的认知体系观认为，这两种视角之间存在着紧密的关联，认识的体系必须尽可能地忠实于对象的体系。只有当法学的体系构造能一般性地展示出其客体即对象体系（法）时，它才是有意义的。[4]

无论作为认知的对象对于认知本身有无制约作用，将法律体系的模式视为法学建构的产物大体能够成立。可以肯定的是，正因为借助于法学的理论认知，才在很大程度上使得复杂法律经验现象以一定的方式被组织为有序而统一的整体。也正因为如此，对于法律体系的研究并不限于具体的实在法（如“中国的”法律体系），而具有了在法理层面上进行抽象化的可能（法律体系的模式）。因而本文的研究主要从法学的视角出发。

（二）进路：规范论模式

在最一般的意义上，法律体系不外乎是由法律要素以一定的结构联结而成的整体。因而对于法律体系模式的讨论将集中于两个方面：一是法律体系的基本构成单位，即要素问题；二是这些要素以何种方式相互联结为一个整体，即结构问题。当然，两个问题很大程度上是彼此关联的，要素的划分构成了讨论其联结方式（结构）的前提，而特定的体系结构往往又决定了这一结构下的要素如何划分。不同要素与结构的组合构成了法律体系的不同模式。

尽管不同学者对于法律体系的具体认识大相径庭，但我们还是可以将近代以来的观点大体上归纳为三种模式，即公理模式、价值论模式和规范论模式。[5]公理模式以特定的公理为法律体系的要素，以演绎为基本结构。从近代自然法学到概念法学和制定法实证主义基本上都可归为公理模式的代表。自然法学关于法律体系之设想的基本要点有两个：其一，体系的出发点在于某些不证自明的自然法原则（公理）；其二，体系是这些自然法原则演绎发展的结果。概念法学与制定法实证主义都保留了演绎结构，只是拒绝了作为出发点的自然法原则并代之以特定的概念[如普赫塔（Puchta）的“权利”]或立法者制定的产物（制定法）来充当公理而已。[6]价值论模式则以“价值”或“目的”作为体系的基本构成要素，并要求法秩序在评价上的一致性和内在的统一性。这种体系观以黑克（Heck）所作的外部体系与内部体系的划分为基础，将重心转向了内部体系。[7]同时在结构上也竭力将评价导向的过程与形式演绎区分开来。利益法学与评价法学可归为此类型。

在当今学界占主流的讨论则是围绕规范论模式来展开的。这一模式以法律规范为法律体系的基本要素，并基于规范的类型和特性来构筑体系的结构。在这一模式内部，影响最为深远的是维也纳学派（纯粹法学）的阶层构造论。但一些学者敏锐地看到，这一学说并没有给予法律原则足够的重视。规则与原则的二元论最终在晚近的基尔学派（原则理论学派）那里得到了集大成的阐释。遗憾的是，规则—原则模式只是修正了前一种体系的要素，却没有清晰地提出相应的结构模式。后文的线索在于：在阐述和澄清法律体系之阶层构造模式与规则—原则模式的基本内容的基础上，从法治模型的角度来比较这两种模式的优劣，最后在阶层构造论的基础上为规则—原则模式提供一种相对完整的结构理论。

二、法律体系的阶层构造模式

法律体系或法律秩序[8]的阶层构造论虽然因为维也纳学派的领袖汉斯·凯尔森（HansKelsen）而声名大噪，但其实际的创始人却是阿道夫·默克尔（AdolfMerkl）。有学者甚至认为，阶层构造论构成了纯粹法学最根本的组成部分，是维也纳学派最重要的理论贡献。[9]

（一）法律体系的要素：法律规则

在阶层构造论看来，法律规则[10]是阶层构造的出发点。法律体系由法律规则集合构成，单个法律规则应被视为法律整体的最小组成单位。[11]凯尔森同样认为，法律体系是调整人类行为之一般规则与个别规则的全体。[12]简言之，法律体系就是法律规则的体系。[13]尽管如此，这个概念并不像看上去那么简单。为此，有必要来澄清一些概念。

1。一般规则与个别规则

在纯粹法学看来，法律规则不仅包括一般规则，也包括个别规则。例如司法裁判、（民法上的）法律行为、行政活动等，都可能因将一般规则适用于个别对象而创设个别规则。这些个别规则与一般规则在规则的属性上并无区别，两者同属于规则性链条即法律体系中的环节。这种观点与传统的主流学说有很大的不同。如果说依据传统学说，法律体系仅仅由或多或少同质性的、为国家机构所颁布或采纳的一般性制定法条款组成的话，那么阶层构造论则将法律体系展示为一种以功能性区分为基础的各种类型之法律规则和法律行为协力作用的恒常运动。[14]这种理解不仅使得法律体系的内容得到了大大扩充，而且具有法政治学上的意义。按照以前对于议会法治国家权力的理解，立法与司法、行政之间的功能划分主要是领域性的，立法负责法的创设，而司法和行政则负责法的执行和适用。但阶层构造论使得这种区分得以相对化，因为无论是立法还是司法、行政，都在创设和适用规则，毋宁说它们之间形成的是一种“国家功能的阶层构造”。[15]

2。动态规则与静态规则

纯粹法学在使用“法律规则”一词时并不连贯，有时在动态意义上使用，有时是静态意义上的。[16]纯粹法学将法律规则理解为一种强制的规则，[17]这里涉及一个重要问题：强制应当在何种条件下被施加。如果将强制的所有条件都包含进来，就可以获得一种动态意义的法律规则，这些条件已将法律具体化的所有阶段都包括了进来。例如，刑法典中针对特定犯罪行为施加特定刑罚的规定并不构成这一意义上的规则。必须要考虑到，刑罚这种强制措施的实施条件不仅包括犯罪行为，也包括起诉和审判；而起诉和审判的前提在于指派起诉人和法官，并且要遵守为此引入的程序。因而在刑事实体法条款之外，还要加上刑事程序法和组织法条款。因此，一个动态意义的刑法规则（暂时）看起来是这样的：如果某人盗窃财物，如果依据特定条款指派的特定国家机关以特定的方式提起诉讼，如果依据特定条款指派的国家机关在特定程序中宣判了某个有期徒刑，那么这个窃贼就应以特定的方式方法被剥夺规定期限的自由。[18]但这还不完整，宪法也必须作为所有法律规则的组成部分被包含进来，因为它是所有创设条款的依据，也包括强制行为的前提。[19]可见，动态意义的法律规则最终要将强制行为的所有可能条件都包含进来作为构成要件。相反，静态意义的法律规则是“在法律程序的连续进展过程中暂时的停留，它凸显出某一部分行为，并将之前所有的程序要件转换为这一部分行为的相同阶层的必要条件”[20]。如果说动态规则反映了法的整个创设过程的话，那么静态规则则将创设其他规则的规则与被创设的规则区分开来，对后者作孤立的观察。从这个角度看，静态规则其实是动态规则的一部分，前者相对于后者来说是“不完整的法律规则”[21]。

事实上，动态规则意图将法的创设过程表现在一条规则之中，并将整个法律体系化约为数量有限的法律规则。这些规则相同且彼此孤立，能单独发挥调整行为的功能。相反，静态规则使得每个规则都保持一定的“不完整性”，它并不将规则间的关系表现在一个更完整的法律规则中，而是将其作为外部关系留存。这使得不同规则既各有特征又分工合作，且让它们之间的创设关系一目了然。前者将规则视为定型了的产品，反映了一种事后的法律观；而后者立足于规则的过程，反映了一种事前的法律观。[22]所以，动态规则更加静态，静态规则反而更加动态。对于区分要素与结构的法律体系理论而言，将这种动态的过程归入体系的结构而非要素无疑更加合适。如果将它归入法律规则即法律体系的要素之中，那么法律体系的结构问题将几乎消失，而阶层构造论也将在很大程度上失去意义。因此，静态规则更加适合法律体系。凡后文指称“法律规则”之处，皆在此意义上使用。

3。规则的内容与形式

规则的内容与形式的区分是阶层构造论的另一个重要前提。在默克尔看来，法不仅是纯粹的内容，也是形式上有所区分的法律规则的集合。[23]法的内容不可穷尽，而法的形式在数量上要少得多。[24]从法概念的角度而言，规则的形式与内容没有任何关系，具体规则的形式可用于任何内容。[25]要注意的是，这里关于规则之内容与形式的区分并非后来通说所指的法律规则本身（规范命题）与法条（规范语句）的区分。[26]事实上，纯粹法学所谓规则的形式，指的是法的来源，即法源。[27]如来自立法者的法律规则具有制定法的形式，来自行政机关的法律规则具有法规的形式，等等。而一个国家法源范围的大小受该国历史传统的影响。正因为如此，默克尔认为法律规则的形式区分不是一种法律上本质性的，而属于历史偶然性的现象，是各国的实在法律体系决定了各自拥有何种类型和数量的不同规则形式。阶层构造论的任务在于确定具体区分法律规则间的逻辑关系，[28]鉴于法的内容不可穷尽，而法的形式数量有限，阶层构造论意在获得对不同规则形式之法律结构的认识，它的问题意识来自于法律现实中存在的形式多元主义。[29]因此，纯粹法学完全是从形式的角度来观察法的，当它描绘法律规则的阶层构造时，指的是具有不同来源形式之法律规则间的阶层构造。[30]因而在本部分中使用“法律规则”一词时，均是在形式意义上使用的。

故而法律体系可以被描述为具有不同形式之法律规则间的阶层构造，这些规则要在静态意义上被理解，既包括一般规则也包括个别规则。但这种说法只是明确了法律体系的要素，却没有呈现出它的具体结构。换言之，什么是阶层构造？

（二）法律体系的理想结构

1。理想结构与现实结构

阶层构造可以指向不同的对象。我们可以追问，所有法律体系是否以及多大程度上必然显现出不同的规则阶层；也可以追问，特定类型之法律体系是否以及多大程度上包含着必要的规则阶层；还可以追问，某个具体法律体系之阶层构造是什么。[31]第一个问题可称为法律体系的理想结构，第二和第三个问题可称为法律体系的现实结构。具体法律体系（如奥地利的法律体系）的阶层构造并非一般法理论研究的范围，所以阶层构造论的注意力主要放在前两个问题上。其中默克尔将特定类型之法律体系定位为现代社会中很具典型的“议会法治国”的法律体系，后文称这一类型为法律体系的现实结构，与研究第一个问题的法律体系的理想结构相对。合先叙明，这两种结构并非截然对立，它们在概念上处于两个同心圆的关系之中。[32]现实结构只是更加复杂一些的理想结构。

2。法的必要分层及其理想结构

默克尔在早期的学说中明确区分了法的必要分层与可能分层，[33]他的理论出发点在于必要的分层。虽然他认为法律体系的形式区分仅是受各国实在法形式影响的偶然之事，但他同样认为，任何法律体系都必须具有最低限度的法的形式，“缺乏最低限度之根本性的法的形式……法律体系是不可想象的”[34]。也就是说，尽管没有最大限度的分层，却有最低限度的分层，默克尔称为法律体系的理想结构。那么每个法律体系必然包含的分层或基本结构是什么样的？回答在于，“即使是最简单的、回溯到不可避免之不成部分的法的形式体系也是二分的，同时也是二阶层的。”[35]

也就是说，法律体系的“原始类型”由两个阶层构成。起源规则——相当于凯尔森理论中“基础规范”——构成了第一个阶层，也是最高阶层。它被称为“法律逻辑意义上的宪法”[36]，承担赋予特定机关创设法律权能的功能。混乱无章的法律现象要属一个整体即法律体系，就必须要被认为是某个共同起源规则的结果。[37]理想结构的第二个阶层，是作为最低阶层的规则的实施行为。实施行为本身并不能再创设法律规则，但仍具有法律意义。这两个必要阶层之间的关系在于，“在不同历史时期呈现的法律规则形式必然起源于一种共同的规则形式，以及在决定不同法律规则形式的行为之间必然存在一种限定和被限定的关系。”[38]一个法律规则构成另一个法律规则的条件（前者限定后者，后者被前者限定），就意味着前者构成了后者“形成和效力的前提，即起源”[39]。它既是一种“创设规则”，也是一种“权能规则”。[40]因而在法的理想结构中，一方面存在一个纯粹限定性的规则即起源规则；另一方面有多个纯粹被限定的实施行为，前者是后者产生的条件（反之则不然），它们构成了“法律世界的两极”[41]。从性质上看，一个是纯粹的法律创设；另一个是纯粹的法律适用。

但这幅看上去清晰的图景其实是有缺陷的。[42]一方面，默克尔关于规则形式的论述并不连贯。虽然指出理想结构仅由两个阶层组成，但有时他认为理想结构中存在两种规则形式，一种是起源规则；另一种是“从起源规则推导出的具备相同形式的规则”[43]。很明显，后一种规则形式指的并不是实施行为。实施行为虽具有法律意义，但本身属于事实领域而不是规则领域。即便这些推导出的规则可能是充分具体化了的个别规则，从而无限接近于实施行为，但两者也并不等同（如“张三应支付给李四5000元”的司法判决与张三按照这一判决实际上支付给李四5000元的行为）。所以，默克尔没有足够连贯地区分出个别规则与适用这些个别规则的实施行为。由此，在起源规则和实施行为之外将展示出另一种法的必要形式。另一方面，将起源规则理解为直接构成实施行为之条件的规则也不可取。默克尔明确区分了权能规则（授权规则）与行为规则（命令规则禁止规则）。起源规则作为权能规则，无法直接命令和禁止任何人类行为，而只能授权某些机关去创设规则。被创设的规则本身可能也是权能规则，但多数情况下则是直接调整人类行为的行为规则。简单地说，权能规则只能构成其他规则的条件，而非实施行为的条件，实施行为是适用行为规则的结果。所以，一个中间性的法律阶层不可或缺，它位于起源规则与实施行为之间，是受起源规则限定且限定实施行为的行为规则（也可能包括权能规则）。[44]综上，依照默克尔的理论脉络，法律体系的理想结构在概念上至少由三个阶层组成，从上到下依次为起源规则、具体规则和实施行为。

（三）法律体系的现实结构

如果说在法律体系之理想结构中规则阶层之间限于条件关系的话，那么在法律体系之现实结构中规则阶层的形式标准则既包括条件关系，也包括毁损关系，但默克尔论述的重点在于前者。

1。条件关系

法律体系的现实结构与理想结构的区别在于它的规则阶层更多，即在法的必要阶层之外尚有其他可能的阶层。形象地说，处于不同阶层且具有创设与被创设关系的规则具有上位阶与下位阶的空间关系，由此形成法律体系的阶层构造。更形象地说，它呈现出一幅“阶梯式人工瀑布”[45]的图景。在现实法律体系中，除了上述三个必要的阶层外有多少可能的阶层，或者说具体规则分布在几个阶层中并不一定，因为这取决于法律创设过程中的分工。[46]默克尔自己选取了“议会法治国”之法律体系的阶层构造进行分析。这类国家的特点，一是在于立法与司法、执法的功能区分，以及议会立法对于后两者的相对优势；二是在于有一部由议会制定且拥有最高地位的宪法（在此不考虑英国）。由于这种国体在现代社会的普遍性，也可以说它构成了一种典型的现实结构。在默克尔看来，除了起源规范与实施行为外，作为议会法治国法律体系之具体法律规则形式的有宪法、制定法、法规这些一般规则形式，以及（民事）法律行为、行政行为和司法裁判这些个别规则形式。[47]由于在现实中拥有同一种形式（如制定法）的规则不可能只有一个，所以法律体系不仅在垂直的方向上展现为从属关系，而且在水平的方向上表现为同一形式之规则间的协调关系。换言之，法律体系不仅由多阶层的上位阶与下位阶的规则序列构成，而且也由多个同位阶并列的规则序列构成。[48]可以从法的两面性、法的自我创设以及创设过程中主客观因素三方面对这一序列加以描绘。

（1）法的两面性。