奇书网

新修计划生育法溯及力问题探究（第2页）

1。赋予新《计生法》有利溯及力应该由立法机关来决定，而不宜由地方执法或司法机关决定

对于不符合旧《计生法》的规定而在新法生效前超生子女的公民的处理应该由立法机关赋予新法有利溯及力，而不宜由地方行政执法和司法机关来决定。其原因在于有利溯及的裁量取舍与不利追溯一样，都属于公共利益衡量，其理由在于赋予新法的有利追溯效力，实际上就是用新法所代表的新公共利益代替旧法所代表的旧公共利益，所以，应该由立法机关来赋予新《计生法》有利溯及力。[24]只有法律明示，法律适用机关方可溯及或不溯及适用新《计生法》。

2。新法溯及力问题也不宜由地方性法规解决

同时，笔者认为，新法的溯及力，即新法有无溯及力或者溯及力到底如何也不宜由各省市地方立法制定，只应由全国人大制定修正案修改。主要原因在于法制统一的要求，如果将对于不符合旧《计生法》第18条规定而在新法生效前生育子女公民社会抚养费的征收、行政处分和纪律处分授权各地方立法解决，[25]必然会造成各地在立法、行政执法和司法上的巨大差异乃至混乱，损害《计生法》的权威，损害政府的权威。

3。立法建议

由全国人大常委会再制定《计生法》修正案，规定：“对于不符合旧《计生法》第18条规定而在新法生效前生育子女的公民，按照新法的有利追溯原则，免予缴纳社会抚养费，对于其中的国家工作人员免予行政处分，其他人员免予纪律处分。”同时，在行政执法和司法中明确有利追溯的范围和限制，体现法治原则的要求。从维护法律的安定性出发，对以前已经做出并已征收的社会抚养费不予退还，对不符合旧《计生法》第18条规定生育子女的国家工作人员已经给予行政处分和纪律处分的，维持司法和行政裁决的既判效力。避免与传统的“法不溯及既往”原则的背离和冲突。

总之，通过有利追溯原则的确认，不但符合一般法律原则，而且使得《计生法》的修改既能保证法的安定性，又能适应我国社会人口发展所发生的重大变化，避免由于法律修改所产生的适用上不平等，从而实现立法和改革决策相衔接，新法与旧法之间平稳过渡，真正实现良法善治。

[1]陕西师范大学法学系副教授，法学博士。

[2]费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第223页。

[3]除了对公众关心的“产假”“失独家庭扶助”等问题规定外，其他方面的修改不多。

[4]据报道2016年元旦后生的众多“争气”婴儿为父母省了8万元的“社会抚养费”，而即使是2016年元旦一天前出生的婴儿面临着缴纳10万元的“社会抚养费”。相关报道参见东南早报记者陈玲红、张金华：《不少产妇设法跨年生前两天医院出分娩率下降》，泉州网；http：b。gbt2016-0102t_5258105。htm。访问时间2016年1月23日。也可见《女婴比预产期晚7天于新年凌晨2点出生躲过罚款》，《广州日报》2016年1月2日。

[5]参见张文显：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第86页。著名的《元照法律词典》，将“有追溯力的法律”定义为：“效力及于其生效以前所发生的事件和行为的法律。”（薛波：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1194页。）权威法律辞书《布莱克法律词典》则将“有追溯力的法律”界定为“立法机关制定的回溯过去的法律，效力及于其生效以前所发生的行为和事件。”（Black'sLawDiary，8theditiarorihomso，2004，p。1343。）

[6]孙晓红：《法的溯及力问题研究》，中国法制出版社2008年版，第37页。

[7][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第277页。

[8]同上。

[9]孙晓红：《法的溯及力问题研究》，中国法制出版社2008年版，第126页。

[10]关于生育权的属性及其限度，学术界并不统一，笔者不想在这里讨论，故此不把生育权的保障作为此处证成自己观点的一个理由。

[11]央视《新闻1+1》：《全国1300万人无户口多因超生超13交不起计生罚款》，http：news。xiy2016-0117c_128636311。htm，2016年1月28日访问。

[12]郭艳：《新生儿落户有新政，不再捆绑准生证》，http：。sxsm。。ewsjinriyaowen201411t20141107_84765。html，2016年1月28日访问。

[13]《国务院办公厅关于解决无户口人员登记户口问题的意见》，http：。gov。gt2016-0114，2016年1月18日访问。

[14]王羚：《1300万黑户转正难点何在》，《第一财经日报》2016年1月15日第2版。

[15][美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第124-125页。

[16]孙晓红：《法的溯及力问题研究》，中国法制出版社2008年版，第19页。

[17]参见《中华人民共和国人口与计划生育法释义》中对第41条的解释，全国人大网，http：。nppcflsyywdshehui2003-0911t_321089。htm，2016年1月25日访问。

[18]张维庆：《关于〈中华人民共和国人口与计划生育法（草案）〉的说明》，http：。npwxzlgongbao2002-0128t_5284086。htm，2016年1月26日访问。

[19]立法机关认为：计生法规定的社会抚养费是一项行政性收费，不是处罚，但具有一定的补偿和强制作用。根据计生法的规定，违法计生法的人员如果是国家工作人员的，“还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。”其处罚性质由此可见。实践中仍然有不少行政和司法部门将征收社会抚养费作为一种行政处罚对待，学术界学者对之提出批评，认为将社会抚养费当成一种行政处罚均难以成立。社会抚养费应当属于超生对社会所造成负担的一种经济补偿。参见湛中乐、伏创宇：《社会抚养费法律性质考察——从若干相关行政、司法实践而展开》，《法制与社会发展》2011年第1期。

[20]全国人大法律委员会：《关于〈中华人民共和国人口与计划生育法修正案（草案）〉审议结果的报告》，《中华人民共和国人口与计划生育法》，中国民主法制出版社2016年版，第18页。

[21][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。

[22]全国人大法律委员会：《关于〈中华人民共和国人口与计划生育法修正案（草案）〉审议结果的报告》，《中华人民共和国人口与计划生育法》，中国民主法制出版社2016年版，第18页。

[23]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，《人民日报》，2014年10月29日第1版。

[24]胡建淼等：《有利法律溯及原则及其适用中的若干问题》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2006年第6期。

[25]国家卫生计生委计划生育基层指导司司长杨文庄表示，2016年1月1号之前，违反法律法规规定生育第二个子女的，尚未处理或处理还不到位的，根据有关法律法规和政策规定，由地方人大、政府结合实际制定具体的办法，依法妥善处理。本文作者不同意这一做法，理由如文中所述。参见尹深、肖红：《卫计委回应2016元旦前违法生育二孩是否征缴社会抚养费》，人民网，http：politi。120160111l，2016年1月28日访问。