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适于法治的法律体系模式02（第1页）

适于法治的法律体系模式02

（一）实践理性的最大化

法作为一种实践理性，为人们提供行动的理由。实践理性的最大化意味着要尽可能地从法律体系中获得理由来支持和证立人们的行动。从三个方面看，规则—原则模式都比纯粹的规则模式更具备实现这一目标的可能性。

首先，规则模式只能实现法律体系的连贯性，而规则—原则模式同时能实现法律体系的融贯性。连贯性就是无逻辑矛盾，[101]而融贯性则包含两方面的含义：在消极面上，融贯性就意味着连贯性；在积极面上，它则意味着更多的东西。故而，连贯性是融贯性之必要但非充分的条件。[102]连贯性只是一种逻辑要求，而融贯性涉及了评价性要求。一个逻辑上无法自洽的体系无法满足形式正义的要求，因为它会使得这个体系中的个体行动者无所适从，陷入为或者不为某个行动指令的逻辑上永误的境地（从矛盾中可以推导出一切）。从这个角度讲，规则模式有其意义：阶层化的构造和不同阶层的规则之间从上到下一以贯之的效力链条确保了下位阶规则与上位阶规则的一致性，也避免了规则之间冲突的可能。尽管规则模式能保障这种形式正义的要求，却无法要求得更多。相反，规则—原则模式一方面在规则的层面上能因等级和形式准则的存在而保证法律体系的连贯性；另一方面在原则的层面上则要求体系内部诸价值和意义之间形成相互支持、彼此证立的脉络。这种融贯性体现在两个方面：一方面，同一体系的法律原则之间形成价值的统一体，即德国法院经常提及的“客观价值秩序”；另一方面，同一体系的法律原则也能对法律规则形成支持与证立，达致表述与价值、文义与目的统一。如此，规则—原则模式不仅追求形式正义，也追求实质正义。

其次，规则模式只提供形式化的实践理由，而规则—原则模式却同时能提供实质化的实践理由。纯粹形式化的实践理由是有缺陷的。在存在形式理由的地方，它在让行动者去服从权威的同时也在一定程度上放弃了对理由之内涵的考量与对实践情形之特殊性的关怀，丧失了反思均衡的能力，造成规则的抽象性与个案具体性之间相抵牾的困境。司法裁判中大量疑难案件都产生于此。而在没有形式理由的地方，它却完全放任行动者凭借自己的主观性去予取予夺（即所谓自由裁量），从根本上放弃了实践理性的要求。相反，规则—原则模式既让行动者保持对于权威的足够尊重，也在很多情形中让行动者自身涉入实质价值的考量。在存在形式理由之处，除非存在重大理由，通常它并不质疑形式理由的拘束力。在不存在形式理由之处，它通过实质理由和价值的权衡来决定行动的依据。这并不意味着放弃理性，相反，只要可能遵从一种受理性确保的决定程序，它就确保了法律中实践理性的最大化。[103]在这一过程中，行动者的道德自治得到了发挥，理性程序的标准和规则又对这种道德自治施加了约束。[104]

最后，规则模式只能实现法的安定性，而规则—原则模式同时能实现正确性。法的安定性与正确性同属法的理念，[105]也都是实践理性的要素。规则模式无疑能实现法的安定性这一理性假设。以司法裁判为例。在纯粹法学看来，规则具有框架性，因而必然呈现出“开放结构”[106]。由此，一个规则可以被分为两部分，一部分是含义确定的框架本身；另一部分是含义不清的开放领域。在框架部分，规则完全决定案件的判决，法律体系也显示出最高限度的拘束力；在开放领域，适用者可以合法地运用保留给他的自由裁量去援引任意法外因素来形成对于规则的解释。因为在规则模式中，按照定义他只受规则的法律约束。因此，依照规则模式，要么适用者从事的仅仅是认知性活动，此时就实现了法的安定性，也满足了实践理性；要么适用者纯粹在进行意志性的活动，此时不存在法的安定性，也就谈不上实践理性。法律安定性毫无疑问是实践理性对法律体系的一个核心要求，但不是唯一的要求。除此之外，正确性也是它的要求之一。在规则—原则模式看来，认知与意志的二分无法反映司法裁判活动的性质。在规则的开放领域，虽然无法进行纯粹认知性的活动，也不存在唯一正确的答案，但并不意味着必须要将它完全交由非理性的决断来处理。作为法律体系的组成部分，法律原则虽然并不能像法律规则那样具有绝对的拘束力，但它也能够成为论证活动中的“规范性论据”[107]，起到相对的法律拘束作用。并且由于原则与价值的密切联系，原则论证并不仅是形式性的权威论证，更是实质性的正确性论证。因此，规则—原则模式下的法律体系所能实现的，是一种平衡法的安定性与正确性之上的二阶正确性。[108]从而，与规则体系所能实现的有限实践理性相比，它更能够实现实践理性的最大化。

（二）法治理念的最佳化

与实践理性相关的是法治理念，不同体系模式对应着不同的法治理念。概言之，规则体系意图实现的是一种刚性法治的理念，而规则—原则体系对应的则是一种柔性法治的理念。[109]同样从三个方面看，柔性法治比刚性法治更符合也更能证立既有法治实践。

首先，纯粹规则导向的刚性法治将法治化约为一种“规则之治”，而兼容规则与原则的柔性法治则同时容纳了“理由之治”。在最宽泛的意义上，规则当然也是一种理由，遵从规则同样是理性的。但如前所述，规则只是一种权威性理由，而权威性理由的特征在于：它一旦出现，将取代其他理由而成为唯一的行动依据，也就是说，取消其他实质理由的效果。一旦在法律活动中只允许使用权威性理由，而权威又是连贯的话（就像阶层构造模式所设想的那样），那么得到权威支持的一方（如政府）无需进一步说理就可以单方决定结果，而没有得到权威支持的一方则永无可能挑战成功。故而仅仅运用规则（权威）的说理最终会导致它的反面，即消灭说理本身，这无疑是一个悖论。可见，严格依据规则而治的政府未必不是专制的政府。[110]相反，柔性法治并不否认规则的权威性与规则之治的意义，但它将给出理由（实质理由）视为法治的一个重要部分。允许提供实质理由的本质在于允许争论。它依据的理念是一种“抗辩式民主”，也就是说，正确的制度设计应该为公民提供有效进行争论的机会。不论官方决定的理由是什么，只要公民愿意，他们必须能够就每一个正当性理由进行争论并提出相反论据。一个不给理由的法律体系不提供这样的机会，也与法治不一致。[111]因此，给出理由的价值就在于阻止了公共机构的专断。现代社会中协商民主的倡导，立法、行政活动中各种听证制度的设计、司法活动中对诉讼程序的重视，都体现了这一点。更重要的是，它能够确保个体的某些权利，因为说理和论证从来都内在地预设着自治、平等。[112]

其次，刚性法治坚持立法对于司法的优先性，而柔性法治则认为立法与司法之间处于动态平衡关系，且立法具有相对优势。在议会法治国的模式中，阶层构造论将立法权与司法权的关系改造为了一种阶层式的功能关系。由于从宪法到制定法再到个别规则（如司法裁判）是一个无法逆转的等级序列，那么创制这些法源的机关之间也就具有了位阶不同的等级序列。只有在立法者所创设之规则框架的范围内，司法者才享有形成空间，他不能改变这个框架，否则就是无效的。当然，这并不是反对法院有废止制定法的可能。众所周知，凯尔森本人就是奥地利宪法法院之父。这里的要点在于，宪法与其他法律一样也是一种框架秩序。作为一种政治法，宪法的功能一方面在于划定政治决定权力的界限，另一方面通过对立法和行政之行动目标形成原则的规定，提供政治行为与决定权力的方针规定。[113]在这种情况下，立法者的形成空间非常大，司法审查的任务只在于审查其有无逾越政治决定权力的界限即宪法的框架，只要在此框架内，无论立法者作出多么不合理的决定都是合宪的。

相反，原则理论将宪法规定，尤其是基本权利的规定视为原则，将宪法视为客观价值秩序，认为立法者不仅受到宪法文义的拘束，也要受到原则和客观价值秩序的拘束。宪法的任务不仅在于划定立法权的界限，也在于让立法承担起使得宪法价值具体化的任务，即让这些客观价值实现于整个法律体系之中。这么做并不会使得宪法法院以自己的决定去取代立法者的方案，使得“议会式的立法国”转变为“宪法法院式的司法国”[114]；也不会使立法成为一种对宪法纯粹的认知活动，进而使得整个法律体系沦为对宪法的（演绎式的）具体化。宪法并不是“法律上的价值暴君，从中可以产生一切，从刑法典到关于如何生产体温计的法律”[115]。因为，一方面，宪法原则无非是对立法者施加了比规则框架多一些的拘束，但它不会，也无法彻底消除立法者的形成空间；另一方面，由于形式原则的存在，尤其是经民主授权的立法者拥有决定权能这一形式原则[116]的存在，普通制定法相对于宪法原则拥有相对优先性。于此，合宪性推定本就是一项政治原则，违宪论证的负担、无法证成的风险都需由宪法法院来承担。况且，即使判定制定法违背宪法原则，宪法法院也不能代替立法者直接作出决定，而仍需敦促立法者重新制定不同的规则。这样的理解符合当代司法审查制度的实践，它将立法与司法置于动态平衡关系之中，并让立法具有相对优势。

最后，刚性法治将民主视为法治最重要的内核，而柔性法治兼顾基本权利与自由。刚性法治认为，在法治国家中，共同体的重要决定应尽可能地由民主机制来作出。我们之所以要服从法律规则，是因为它们是经由民主程序（其中最重要的是多数决原则）产生的，因此代表了多数人的意志。个人对于法律规则的服从，也就意味着他对于多数人意志的服从。宪法法院要对制定法作出合宪性裁判，就不可避免要涉及价值判断，这就可能会用个人的判断取代多数人的判断，从而造成“反多数难题”[117]。相反，柔性法治认为，法治除了要尊重民主之外，也要保障自由。而法律体系对于自由的保障最明显的莫过于宪法层面的基本权利。这些基本权利构成了一国法治的基本价值底线，无论如何都不能以任何方式去剥夺个人的这些权利，即使是以民主的名义，否则就会造成“多数人的暴政”。宪法法院于此承担起的是基本权利与自由守护者的角色。另外，司法审查制度与民主也并非不能相容。在代议制的议会法治国中，民主的要义在于代表，而代表的类型可以是多样化的。除了议会中人头式的代表之外，尚有宪法法院中论证式的代表。[118]只要宪法是人民意志的根本体现和“人民自由的圣经”，运用宪法原则进行合宪性论证就同样代表人民的意志，甚至是更高层面的人民意志。这就是现代法治国家所践行的“商谈宪政主义”。

综上，规则模式（刚性法治）追求纯粹的规则之治，坚持立法对司法的优先性，强调民主的重要性，是一种单向度的法治理念；相反，规则—原则模式（柔性法治）追求规则之治与理由之治的统一，倡导立法与司法的动态平衡及立法的相对优势，强调民主与自由的均衡，是一种最佳化的法治理念。最大化的实践理性与最佳化的法治理念使得规则—原则模式所对应的法治模型成为最优化的法治模型。这种最优化模型背后的考虑在于：如果不想让“法治”的概念过于单薄，而是允许它对各个领域以及每个领域的各个方面发挥影响的话，那么让“法治”成为现代社会的一种“苍穹式概念”，来统合诸多值得追求的价值与制度就是合适的。而我们的经验实际上也在支持这一点，它典型地反映在“法治社会”“法治国家”这样的标识之中。

五、法律体系的双重构造模式

尽管规则—原则模式比规则模式更具备优势，但迄今为止，前者只是说明了法律体系的要素模式，却尚未提供一个可与阶层构造相比较的结构模式。事实上，这样一种结构模式已经部分地蕴含在原则理论之内。本部分将在区分法律体系之理想结构与现实结构的框架内对此进行阐述。

（一）法律体系的理想结构

法律规则之间的授权效力链条是规则的重要特征，也是规则构成一个有序引导行为之体系的依据。就此而言，它构成了一个形式—框架式的体系，不同的规则因其授权与被授权的关系形成一个上下有别、层层递进的阶层构造。这个构造是刚性的，也就是说，它在规则间确立了一种绝对的优先关系，而优先的依据就在于等级。相反，法律原则之间并无等级。原则的典型适用方式为相互权衡，这就已经说明了原则在效力方面的同位阶性。因为如果原则的效力有高低之分，那么当两个原则冲突时，高位阶的原则就一定优于低位阶的原则适用，并无权衡的余地，由此原则也就丧失了“最佳化命令”的特征，但这并不说明原则之间就必然处于杂乱无章的松散状态。具有内在秩序（一贯性）和统一性是任何体系的必要特征。[119]法律原则之间同样可以是有序和统一的，只是与规则体系的不同在于，原则构成了一种价值—目的式柔性体系。

1。原则作为柔性价值体系

柔性体系首先意味着一种客观价值秩序。在体系中，原则与原则之间必须是融贯的，它们不能在抽象的层面上发生明显抵触（如宪法中同时规定“自由民主原则”与“全权国家原则”）。也就是说，一旦某个原则（价值）要成为客观价值秩序的组成部分，它的所有评价性结果都应该推展到极致，即可以将它们适用于所有可比较的情形，消除它们与已设定价值之间可能的冲突，并在创设新原则（价值）时防止出现矛盾。[120]但这只是静态的一贯性，作为客观价值秩序的原则也指向动态的一贯性。由于语义的开放性和适用范围的不确定，抽象层面并不冲突的原则（如自由原则和秩序原则）却可能在具体适用的情形中发生碰撞，指向互不相容的解决方案。此时，虽然无法对相冲突的原则进行抽象排序，却可以依具体情形建立相对优先关系，维系动态的一贯性。

具体说来，这一相对优先关系由三个要素构成。[121]第一个是优先条件的要素。原则具有分量，这意味着在不同的条件下原则的具体分量是不同的。如果原则的分量是固定的，那么当分量大的原则与分量小的原则发生碰撞时前者将永远优于后者，也就没有权衡的余地了。相对优先性是一种条件式的优先性，确立优先条件的体系也就意味着要区分和总结不同的事实条件，因为确立原则间优先关系的前提就在于这些不同的条件。例如，美国司法史上著名的“纽约时报诉沙利文案”[122]表述出了新闻自由（自由权原则）优先于名誉保护（名誉权原则）的事实条件。如果这一条件发生改变，那么这种优先关系就有可能逆转。法学上经常进行的类型化作业就是建立这类优先条件体系的努力。这项工作往往由司法实例引发，而由法学进行加工和提炼。由此也从一个侧面证明，法律体系绝不仅仅是立法者的产物。第二个是权衡结构的要素。原则理论与比例原则相互蕴含，意味着原则之间的权衡要符合这样一个权衡法则：一个原则的不满足程度或损害程度越高，满足另一个原则的重要性就必须越大。[123]这一权衡法则所表述的其实就是狭义上的比例原则。这虽然没有为确立原则间的优先关系提供一个能得出唯一结论的方法，但它阐明了一种理性的论证结构。第三个是初步优先性的要素。不同原则间的相对优先性取决于它们在这一情形中的分量，即具体分量。但这并不意味着它们在具体化之前不可以拥有一种不依赖于情境的分量，即抽象分量。虽然很多时候，许多原则的抽象分量是相等的（价值间是平等的），有时并非如此。在一个法律体系中，共同体可能会“天然地”更加重视某些原则（价值）。这样的评价偏好可能来源于普遍的价值认知，也可能来源于特定的意识形态。前一种情况，比如许多群体会认为，生命权通常比其他基本权利更重要。后一种情况，比如有的国家会认为集体利益原则通常情形下高于个人利益原则，有的国家则相反。这类偏好固然无法包含确定性的评价——因为如前所述，原则间的相对优先性取决于它们各自在特定情形中的具体分量，而非仅仅是抽象分量——但是它毕竟能确立一种初步的优先关系。因为在同一事实条件下，想要偏离抽象分量较大的原则而去支持抽象分量较小的原则，与相反的做法相比更加困难，也就是要承担更重的论证负担。所以，设定论证负担的方式同样在原则领域促成了一种特定的柔性秩序。

柔性体系也意味着价值的统一性。统一性意味着在一个法律体系的内部存在着少数的基本价值或者说一般法律原则，其他原则都可以回溯到这些一般原则，它们构成了法律体系的基础。一方面，其他原则与一般原则之间并不存在像规则那般的效力链条，它们之间的关系不如说是内容上的推导关系。也就是说，其他原则可以被视为对一般原则之内涵的个别化。例如契约自由原则、婚姻自由原则、政府最小干预原则等，可以被看作一般原则之自由原则在契约、婚姻、市场等领域的个别化。一般原则与其他原则之间不存在效力意义上的等级关系，而是母原则和子原则的关系。另一方面，如果一些其他原则可以从某个一般原则中推导出来，那么它们之间就具有相同的抽象分量。在进行权衡时，它们支持同一个解决办法，可以被视为一个原则。这就涉及原则间的“串联现象”。串联并非一一对应，由于原则的内容并不彼此孤立，往往有重合之处，所以有时原则之间可能存在复杂的一对多和多对一式串联的情形。从自由原则推导出上述那些子原则就是一对多的串联，而不同基本权原则通过民法中的公序良俗原则发挥作用则构成了多对一串联的例子。[124]这说明，柔性体系并不是由孤立的几个一般法律原则及由其衍生、同样彼此孤立的其他原则合成的体系，而是由不同原则在不同层面彼此交叉诠释、互相支持而形成的“网状式”价值脉络体系。

由此，我们获得了规则—原则模式的全貌：法律规则之间根据效力关系形成了特定的阶层构造，属于法律体系的刚性部分；而法律原则之间根据内容关系形成了客观价值秩序的统一体，属于法律体系的柔性部分。由此，这种新的模式就改变了阶层构造模式作为平面金字塔的二维形象，而发展成为立体金字塔的三维形象。因为阶层构造论只是勾勒出了法律体系的高度（不同阶层）和宽度（同一阶层的诸规范），却没有刻画出它的深度。新的模式则在其背后加上了一个由原则体系组成的深度。规则体系部分与原则体系部分并不在同一个平面上，前者可以视为法律体系的“外部体系”，而后者可以视为法律体系的“内部体系”。[125]因而新的模式就是这样一种内外叠加的双重构造模式。

2。原则与规则的联结

在双重构造中，规则部分与原则部分并不是彼此孤立的，否则就难说它们构成了同一个法律体系。一方面，前文已然述及，任何规则的背后都存在赋予它正当性的（实质）原则。原则与规则的关系在某种意义上就是目的和手段的关系，原则提出了法律体系要去追求的价值性目的，而规则提供了实现它们的手段。但目的和手段并不是一一对应的，一个目的可以对应多个手段，而一个手段也可以对应多个目的。所以，规则与原则并不是处于简单的对应关系之中，很可能一个规则会得到几个原则的支持，也可能一个原则同时支持着几个规则，由此显现出双重构造在具体细节上的复杂性，但这只是指明了两个部分之间静态的联结。

另一方面，也更重要的是，原则的内容可以转变为规则的组成部分。这是因为，如果能通过权衡确定原则P1在条件C下优先于原则P2，并且假如P1在条件C下可导出法律后果R，就会产生一条规则，这条规则由事实C和法律后果R构成：即C→R。[126]原则权衡的结果是规则，这意味着，如果再次遇见情形C时，就无需作同样的权衡，而直接适用规则C→R即可。由此也说明了原则部分向规则部分的动态流变。如果这种流动只是单向的，那么法律体系就会变得越来越僵化和坚硬。事情的另一个面向是，已经形成的规则也可能不断出现漏洞和例外。假如情形C中出现了一个新的事实特征C′（优先条件发生改变），使得原本的法律后果不再合适，原则间的优先关系就会逆转。此时规则会被创设例外，而法律体系也发生了反向的流动，这使得它重新变得灵活化和柔和化。上述两个面向合在一起，构成了规则层面与规则双向流动的动态图景。这也说明，双重构造模式下的法律体系是一种动态和开放的体系。

（二）法律体系的现实结构

以上只是摹写出了法律体系的理想结构。在现实的法律体系中，规则部分与原则部分的联结要比理想结构更加复杂。在以制定法为主的议会法治国中，这体现在两者的制度性联结和方法性联结两个层面。

1。规则与原则的制度性联结

规则与原则的制度性联结表现在三个方面：其一，宪法基本条款。在成文宪法国家，经常会以宪法条款的方式来明确承认和规定对于本国具有根本性意义的基本原则。从内容看又可以分为两个部分，一部分是关于公民基本权利的条款，例如《德国基本法》第1～19条，以及我国《宪法》第33～50条中的相关规定，都可以视为法律原则。另一部分是关于国家基本性质的条款，例如《德国基本法》第20条第1款规定的“共和国”“民主国”“社会国”和“联邦国”原则，再如我国《宪法》第1条规定的“社会主义国家”原则，第2条规定的“人民主权”原则，第5条规定的“依法治国”原则等。这些原则被明文载于宪法表明相较于其他原则（如果无法从宪法基本原则中引申出来的话），它们具有更大的抽象分量，在适用上也拥有初步优先性。

其二，制定法总则部分的条款。法典或一些单行法总则部分的条款，虽非全部但至少有一部分具备原则的属性。这方面的例子很多，如我国《民法通则》第7条规定的“公序良俗”条款，我国《物权法》第3条第3款规定的“一切市场主体法律地位平等”原则，等等。这些条款可能是独立于宪法基本原则之外的原则，也可能来自于宪法基本原则的个别化，例如《物权法》第3条第3款就是对《宪法》第33条第2款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”（平等原则）在物权法领域的个别化。

其三，从宪法、制定法条款或判例中归纳提炼出原则。有时，法律条款虽未直接表述原则，但可以从它们体现的整体意旨中提炼出某个原则。如德国基本法虽没有明文规定“法治国”原则，但宪法教义学通说认为，第20条第2款（一切国家权力……皆经由特定的立法、执行和司法机关予以施行）和第3款（立法受合宪性秩序、执行权和司法受制定法与法的拘束）合起来表达出了“法治国”原则。因为在宪法上，法治国就是这样一种宣称：共同体的政治与社会权力首先要依照法和正义来施行。[127]此外，判例，尤其是一国最高司法机关（宪法法院、普通最高法院等）的判例，也往往成为形成原则的途径。依照德国联邦最高法院和学界的通说，只要成为“最高法院的惯常见解”，判例就具有初步的拘束力。[128]这里的“判例”指的并不是案件事实与裁判结论本身，而是经时间积淀后通过类型化归纳出的、体现于判决理由之中的法律原则。

可见，第三种联结方式与前两种有明显的不同：前两种情形中，规则与原则均具有法条的形式，被规定在同一部宪法或制定法之中，这是一种直接的制度性联结；而第三种情形需要通过司法和教义学的渠道，借助于对制定法的解释和适用来进行，这是一种间接的制度性联结。

2。规则与原则的方法性联结