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部门利益和地方保护主义法律化问题研究（第2页）

在国家立法和地方人大立法中，本来应该是人大居于主导地位，但在立法实践中却是由政府占主导地位。之所以会出现这样一种不正常的现象，其原因主要在于人大自身的立法能力不足。这主要表现在几个方面：其一是人员构成方面，代表数量太多，专职化和专业化程度又不高，难以胜任立法职责；其二是会议制度方面，代表大会和常委会均是相对固定的短期会期制，没有足够的时间保障立法；其三是经费方面，人大经费受制于政府，没有充足的立法经费保障。这几方面的因素综合起来，使得人大立法权被“虚化”，尤其是在法案起草方面严重依赖政府，从而使得行政主管部门得以“借法扩权”和“借法逐利”，也使得地方保护主义容易得以实现。

（五）立法监督缺位

根据《宪法》《立法法》及《监督法》的规定，对于不适当的法律、部门规章、地方性法规、地方政府规章及同宪法、法律相抵触的行政法规、地方性法规等，有权机关可以撤销或者改变其规定，但在立法实践中，从未有不适当的法律、部门规章、地方性法规地方政府规章及同宪法、法律相抵触的行政法规、地方性法规被撤销或改变其规定。究其原因主要有二：其一是立法监督制度本身存在缺陷，例如，现有规定多为实体性规定，缺乏程序性规定，以致由谁启动，在什么情况下启动，程序启动后如何进行等均未明确；其二是在已高度行政化的现行体制之下，有权机关怠于行使上述权力，宁可消极不为，亦不愿积极能动。

三、部门利益和地方保护主义法律化的破解之道

由于部门利益和地方保护主义法律化的成因是多方面的，因此，该问题之破解，也必须坚持“多管齐下”与“综合治理”。具体而言，应采取以下几方面的措施。

（一）全面深化改革

只有通过改革不合理的经济与政治体制，才能从根本上消除部门利益和地方保护主义滋生的“土壤”和不当利益驱动的根源，从而解决部门利益和地方保护主义法律化的各种深层次问题。

1。经济体制改革

第一，坚持和完善基本经济制度。支持非公有制企业健康发展，废除对非公有制经济各种形式的不合理规定。完善产权保护制度，确立不同产权之间的平等保护制度。理顺政企关系，转变政府职能，进一步破除各种形式的行政垄断。推动国有企业完善现代企业制度，适应市场化、国际化新形势，以规范经营决策、资产保值增值、公平参与竞争、提高企业效率、增强企业活力、承担社会责任为重点，进一步深化国有企业改革。

第二，加快完善现代市场体系。加快形成企业自主经营、公平竞争，消费者自由选择、自主消费，商品和要素自由流动、平等交换的现代市场体系，着力清除市场壁垒，提高资源配置效率和公平性，建立统一开放、竞争有序的市场体系。建立公开透明的市场规则，实行统一的市场准入制度；改革市场监管体系，实行统一的市场监管，清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法，严禁和惩处各类违法实行优惠政策行为。

第三，加快转变政府职能。摒弃政府统管一切的传统思维，进一步简政放权，深化行政审批制度改革。优化政府机构设置、职能配置、工作流程，完善决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的行政运行机制。严格绩效管理，突出责任落实，确保权责一致。统筹党政群机构改革，理顺部门职责关系。严格控制机构编制，严格按规定职数配备领导干部，减少机构数量和领导职数，严格控制财政供养人员总量；推进机构编制管理科学化、规范化、法制化。

第四，深化财税体制改革。完善立法、明确事权、改革税制、稳定税负、透明预算、提高效率，建立现代财政制度，发挥中央和地方两个积极性。加强预算审批与预算监督，改进预算管理制度，强化人大的预算审批权和监督权。完善财政转移支付制度和税收制度，加强对税收优惠的规范管理，完善税收征管体制。建立事权和支出责任相适应的制度。保持现有中央和地方财力格局总体稳定，结合税制改革，考虑税种属性，理顺中央和地方收入划分。

2。政治体制改革

第一，加强和改善党对立法工作的领导。党要善于把党的主张通过法定的民主程序变成国家意志。进一步加强和改善党对立法工作的领导，理顺执政党和立法机关的关系。完善党对立法工作中重大问题决策的程序，凡立法涉及重大体制和重大政策调整的，必须报党中央讨论决定。党对立法机关的领导主要是政治领导，即“政治原则、政策方向、重大决策的领导和向国家政权机关推荐重要干部”，而不是直接干预，甚至包办代替立法机关行使权力。

第二，改进和完善人民代表大会制度。具体措施包括：完善民主选举制度，将直接选举的范围扩大至省级，改革代表候选人提名制度，建立公平、公正、公开的竞选制度；进一步改革和完善代表制度，继续进行代表专职化建设，并精简各级人大代表的总数量，提高人大的议事能力和议事效率；积极推进人大机构改革，形成一个经常开会、经常议事的机构；建立健全人大各项权力行使的程序制度，真正将《宪法》赋予人大的各项职权落到实处。

第三，强化权力运行制约和监督体系。构建决策科学、执行坚决、监督有力的权力运行体系，健全惩治和预防腐败体系，形成科学有效的权力制约和协调机制。加强反腐败体制机制创新和制度保障，加强党对党风廉政建设和反腐败工作统一领导。完善人大监督制度，加强人大自身监督能力建设，完善人大监督立法权运行的体制机制，完善宪法监督制度，健全宪法解释程序机制，加强备案审查制度和能力建设，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。

（二）完善立法体制

如前文所述，我国现行立法体制存在的缺陷是导致部门利益和地方保护主义法律化的原因之一。因此，欲破解部门利益和地方保护主义法律化难题，应当完善我国的立法体制。

1。合理划分立法权限

首先是应合理划分人大和政府的立法权限。鉴于政府的立法权限不仅过于宽泛，而且在很大程度上人大立法也是在政府主导之下进行的，故此，应在合理限定政府的立法权限范围，并明确列举其立法事项的基础上，发挥人大在立法中的主导作用。[4]其次是应合理划分中央和地方的立法权限。就此，建议在《立法法》和《地方组织法》中对地方立法的事项和中央与地方共同立法的事项分别作出列举性规定，凡不属于所列事项范围内的地方立法，均属非法立法，应为无效。

2。创设不得立法条款

立法权作为公权力的基本形态之一，同样存在异化和被滥用的危险。[5]部门利益和地方保护主义法律化就是立法权滥用的具体表现之一。防止部门利益和地方保护主义法律化的措施之一，就是创设“不得立法”条款。为防止立法权之滥用，保障公民基本权利，针对基本权利设定“不得立法”条款，即规定立法机关不得制定剥夺公民基本权利的法律，在许多国家的宪法中都有所体现。[6]我国宪法不仅对公民的基本权利作了明确规定，十届全国人大二次会议通过的宪法修正案更是明确宣示：“国家尊重和保障人权”。鉴于包括部门利益和地方保护主义法律化在我国对公民基本权利构成侵害的情况，有必要在我国《宪法》和《立法法》中增设“不得立法条款”。

3。改进法律保留条款

法律保留条款普遍存在于大多数国家的宪法之中，我国《宪法》第13条也规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”2000年《立法法》第8条关于全国人大及其常委会专属立法事项的规定亦可视为法律保留原则的体现。2015年修正的《立法法》对该条做了一定修改，改动有二：其一是将“税收基本制度”单独作为一项，即“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”；其二是将“对非国有财产的征收”改为“对非国有财产的征收、征用”。《立法法》第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”由此可见，《立法法》第8条规定的法律保留的事项并非全部属于“绝对保留事项”，也包括“相对保留事项”，而且多数属于后者。从防止部门利益和地方保护主义法律化的角度来看，应进一步扩大其中的“绝对保留事项”，例如，“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”和“对非国有财产的征收、征用”均关涉公民财产权利的保障，而且存在的问题也较多，有必要在条件成熟时将其列入。

4。严格规范授权立法

我国的授权立法在新中国成立初期即已出现，但在2000年《立法法》之前，仅有授权立法的实践，并无相应制度规范。由于长期以来对授权立法缺乏制度规范，致使出现授权事项过于宽泛、授权目的与范围不明确、授权时间无限定、存在转授权等问题，加上缺乏有效的监督，进而使之在实践中产生诸多弊端：（1）违背法律保留原则，侵蚀国家立法机关的立法权，不利于约束政府权力和维护公民、法人及其他组织的权利；（2）造成严重的法律冲突现象，损害了法制的统一，不利于法律的遵从与执行；（3）冲击立法民主原则，降低法律的权威性和正当性，加大了法律社会化的难度；（4）诱发行政权力的恶性膨胀，导致部门利益和地方保护主义的制度化。鉴于此，2000年出台的《立法法》就全国人大及其常委会对国务院的立法授权做了初步规范，2015年修正的《立法法》进一步充实了授权立法的制度规范，但仍未臻完备。有待进一步完善的方面有：（1）现有的相关制度规范主要是针对国务院的授权立法的，就经济特区以及其他主体的授权立法的制度规范仍然过于简单，在现行《立法法》中仅有第74条一个条文作出规定，即“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施”；（2）对于被授权主体根据授权制定的法规的效力及其与同一被授权主体制定的地方性法规不一致时的适用等，《立法法》均未明确；（3）对于授权立法的监督，和其他立法的监督一样，虽然规定了相应的监督主体和监督权限，但缺乏具操作性的程序规定。

（三）健全立法机制

立法机制的健全，对于防止与克服部门利益和地方保护主义法律化，同样至关重要。这里主要就立法起草、立法评估及立法参与三种立法机制略作分析。

1。立法起草机制

在我国立法实践中，向有立法权的人大或其常委会提出的法案，相关法律、法规的草案，主要是由政府主管部门起草的。由政府主管部门负责法律、法规草案，其弊端主要在于：政府主管部门主导法律草案的起草，容易受部门利益影响，进而导致“利益部门化、部门利益法律化”。就立法起草机制本身而言，主要应从两方面加以改进：（1）充分发挥人大专门委员和常委会工作机构在法案起草中的作用，综合性、全局性、基础性的重要法律草案，尽量由人大有关的专门委员会或者常委会工作机构组织起草，对由政府主管部门负责起草的法律草案，人大应提前介入，并做好“把关”工作；（2）拓展起草渠道，探索委托第三方起草，对于那些专业性较强的法案，可以吸收相关领域专家参与起草，或者委托有关专家、教研单位、社会组织起草。

2。立法评估机制

立法评估包括立法前评估和立法后评估。对于部门利益和地方保护主义的防范而言，立法前评估的作用要明显大于立法后评估。自2000年前后至今，从地方人大和政府开始，到国务院法制办和相关部委，再到全国人大常委会法工委，陆续开展了立法后评估工作，有的还制定了专门的立法后评估规范性文件。而立法前评估工作在我国的开展则是最近几年的事情，目前尚处于探索和试行阶段，2015年修正的《立法法》第39条也仅对法律草案的立法前评估作了原则规定。因此，我国立法前评估工作的发展完善，一方面有赖于通过不断实践积累经验；另一方面则应当逐健全相关制度规范，特别是要明确立法前评估的主体、对象、内容、方法及操作程序等。