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第五编 实现社会公正的法律体系保障与立法体制创新（第1页）

第五编实现社会公正的法律体系保障与立法体制创新

文化社会权的国家义务及其立法进路

——以“制度性保障”理论为链接的初步梳理

石东坡粟丹[1]

摘要：文化权利的理解，在国际范围内观察，依然是难以完全达成共识的，这不仅是因为文化权利是否如政治权利那样的效力和地位问题，而且因为文化权利的内容与功能问题。文化权利，可以在宪法的层面上解析为文化自由权和文化社会权或受益权，这两方面的国家义务及其实现方式是有差异的。借鉴制度性保障的宪法基本权利理论，不仅有利于在理论上澄清文化权利及其国家义务之间的宪法关系，而且为文化立法奠定了其合宪性、正当性的宪法学理基础，确立了文化立法所应秉持的基本权利保障与实现的宪法价值与规制边界。在我国，针对文化社会权而言，国家义务中的积极立法义务，是在完善法律体系阶段所应补强的短板所在。这为公共文化服务保障法、文化产业促进法的立法树立了宪法根据。

关键词：文化权利社会权利文化社会权制度性保障国家义务积极立法义务

一、文化社会权辨析

（一）文化权利

“文化”是一个最一般的、包括一切的概念，而且具有独一无二的容量。各种文化的多样性可以无限制地记述下去。站在法学的视角审视文化，则需将文化置于权利义务的架构内进行研究，即文化权利。

联合国《经济、社会及文化权利国际公约》（以下简称《公约》）明文规定了文化权利的存在和保障，我国也批准加入了此《公约》。但是艾德曾经无奈地指出：文化权利在人权家族里往往被当作“剩余范畴”来加以对待。的确，一个比较普遍的判断是：作为诸多国际人权文书中都予以规定的一项人权——文化权利——在现实中却处于一种被忽视和不发达的地位。

学者蔡建芳将文化权利称为“参加文化生活权利”，具体包括六个方面：从事科学研究和文学艺术创作的权利、享受文化设施和服务的权利、选择文化生活方式的权利、保持和发展文化特性的权利、表现和传播文化的权利、参与和决定文化事务的权利。其中，侧重于个体权利的是选择文化的权利和创造文化的权利，侧重于集体权利的是保持和发展文化特性的权利，其他权利则兼具个体权利和集体权利的性质。个人从事文学艺术创作的权利是参加文化生活权利的原初权利。另有黄明涛博士、王锴博士、涂云新博士等对文化权利及其构成要素、权利类型进行了研究。

但是，这种“参加文化生活权利”的表述和指称是不是文化社会权？还是文化权利、文化基本权的总称？《公约》第15条第3款和《美洲圣萨尔瓦多附加议定书》第16条第4款，只是间接承认了“创造性活动自由”。之所以如此，笔者认为，就是坚守着在文化自由权和文化社会权两个方面的界分，是集中在文化社会权上的分析。遗憾的是在这一点上蔡建芳等学者似乎没有予以澄清。这就很难将宪法自由权和宪法社会权的划分在此得到延续和运用，尽管不能够截然分开。

因此，我们认为，文化权利不仅是一种消极权利，更重要的还是一种积极权利，即它不仅蕴含“免于……的自由”，而且意味着“得以……的自由”的积极行动。由此，文化自由权和文化社会权构成文化权利的两个面相。本文即在作为基本权的文化社会权及其国家义务的宪法关系上，在保障和实现文化社会权的立法完善上加以检视、探讨。

（二）文化社会权（利）

社会权是法律意义的权利，其效力应当得到肯定和认可，有明确的义务主体。不应因为并非如政治权利那样的“刚性化”而被认为是含混的。许育典教授认为：基本权利有着自由权的防卫权功能、受益权的请求给付权的功能，以及作为客观价值秩序的功能，带有辐射作用产生第三人效力、制度性保障和免于第三人侵犯的保护义务等。并概括指出在宪法学界，对于基本权利作为自由权利以外的“权能”已经“甚少见到完全否认的态度”。因此，我们认为，在国际宪法学界，基本权利的效力不仅得到认同，而且基本权利与国家义务之间的宪法理念分析、宪法关系分析也成为宪法乃至于整个公法学领域的理论模型。

挪威的A。艾德认为国家至少负有三种义务，即尊重、保护和实现的义务。国家实现义务的路径主要包括立法、行政和国际合作三个方面。国家最低限度的核心义务的认定、国内宪法诉讼及司法诉讼的大量出现及国际申诉机制的逐步确立，表明社会权国家义务出现了从弹性义务向刚性义务转化的发展趋势。尽管时值21世纪初，对于包括文化权利在内的社会权利不可诉的观点，才出现进行辩驳和否定，并因此进一步主张文化权利在内的社会权利可诉讼的思潮。由此，在学界逐步倾向于强化社会权利的宪法、法律权利的属性、地位和效力，为保障社会权利的实现提供了更为有利、有力的支撑。“社会权”是指公民依法享有的、要求国家对其物质和文化生活积极促成以及提供相应服务的权利。

我们认为，就文化社会权而言，是和文化自由权或者说自由权消极权利的意义的文化权利：文化创作的权利、文化表现、表达的权利，文化参与的权利等相对称的，是国家积极给付和合理、必要的基于文化公序的立法、规制等以尊重、促进、保护和实现的权利。

二、文化社会权的国家义务

（一）国家义务

国家义务的语词，有着至少两种语境中的使用。首先，在一般的权利、义务与责任作为法律规范的构成要素及其逻辑关系上，国家义务同样包含着双重性：第一，相对于权利及其主体的作为或不作为的担负；第二，在怠于履行的情形下，负有承担因此带来的不利后果，即转化为受到谴责、予以赔偿等承担方式所表征的国家责任。在本课题研究中，文化社会权未得到最低限度的满足并因此使得公民（不论是个体还是一定的族群、地域生活共同体等形式的集体主体形式）生活方式、精神世界和生活质量受到严重创伤的情形下，国家担负的责任同样视为国家义务的延伸形式和必然要求，因此，包含在本语词之中。其次，在国际法内，特别是国际公法、国际人权法中，“约定必须遵守”，因此，不论是针对具有国际习惯法性质和国际法文件基础地位的《世界人权宣言》，还是《公约》《儿童权利公约》等国际人权法律文件中刚性的明确规定，国家一旦批准或加入，就对该国产生法律约束力。国家必须“善意履行”其根据国际人权条约承担的受教育权的义务，否则，要在国际层面承担国家责任。这样，国家义务有着双重含义：第一，作为国际社会成员，作为条约签署国，富有的国际法上的信守和履行的义务。第二，由于该条约的规定，在其承诺之中，对于其中的权利及其主体因此负有的尊重、促进和实现的义务。

当代人权理论认为，国家在《公约》下的义务可分为结果的义务和行动的义务两类。结果的义务是指权利实现的义务。行动的义务是指《公约》第2（1）条中“采取步骤”的义务。国家被要求在《公约》对其生效后的合理时间内采取“争取实现有关权利”的步骤。这些不仅是政治义务、道德义务，而且是明确的法律义务，按照国际人权法的通识，以及有关判例，“采取步骤”对缔约国同样具有法律强制性。这就类似举证责任的推进义务和说服的义务两类。前者是本着忠实诚信的，对于该目标实现采取多种切实手段和举措，并且努力保障其有助于公民文化社会权状况的积极改善；后者则是在一定时段和国情基础上，对该公民权利的实现程度应该是能够得到纵向和横向比较的进步，国家对此有着信守和达到的义务。

按照经济、社会和文化权利委员会第21号一般性意见，国家对于参加文化生活权利的人权义务具体包括两个方面：一是国家的一般义务，即国家按照国情逐步实现的全面义务，包括尊重的义务、保护的义务和落实的义务；二是国家的核心义务，即不考虑国家的具体国情，都必须立即承担的人权义务，主要是禁止对参加文化生活权利产生歧视的义务。

美国学者路易斯·亨金（LouisHenkin）认为《国际人权宪章》要求国家在其国内制度中被承认、被尊重和保证人权。荷兰人权学者范·霍夫（VanHoof）提出了尊重、保护、保证以及促进等方面的义务。我国学者孙世彦总结出承认、尊重、保障和促进以及保护等国家义务。亨利·斯泰那（HenrySteiner）和菲利普·阿尔斯通（PhilipAlston）教授提出尊重别人权利、为实现权利建立必要机制保护权利、防止侵害、为满足权利提供商品和服务以及促进权利实现等五类国家义务。联合国人权委员会受教育权问题特别报告起草人卡塔琳娜·托马斯瑟夫斯基教授（KatarinaTomasevski）在对包含受教育权保护条款的主要国际公约进行横向对比的基础上提出了教育应体现的“4A”基本特征，并在此基础上提出了教育方面核心的人权义务的“4A模式”（4-Ascheme）。在该模式中，国家义务具体包括如下四个方面：教育的可获得性、教育的可进入性、教育的可接受性和教育的可适应性方面的义务。这种分类综合考虑了包含受教育权保护内容的主要国际公约的核心条款，从宏观及综合的角度对与受教育权相关的国家义务进行了分类，便于缔约国全面履行其所负的义务，具有较强的适用性。

（二）文化权利的国家义务

学者蔡建芳的归纳是：首先，国家的尊重义务具体体现在尊重个人和集体选择文化生活方式的权利，尊重个人单独或与其他人一起以各种方式表现和传播文化的权利，尊重集体享有和发展其文化特性的权利等。其次，国家对于参加文化生活权利的保护义务是指国家不仅不能干涉个人和集体自由地参加文化生活，而且还应保护个人和集体参加文化生活的权利不受跨国公司和其他工商企业、个人以及其他民族等第三方的歧视和非法侵害。具体而言，包括保护个人不受他人干涉地享受文化设施和服务，保护人们不受干涉地参与文化决策，保护个人和群体的文化特性不受他人侵害等。主要体现在以下三个方面：阻止不同文化群体之间的冲突，对传统习俗进行必要限制，保护和修复各种文化遗产，阻止任何蓄意破坏文化遗产的行为。最后，考虑到参加文化生活权利的特殊性，经济、社会和文化权利委员会又将国家的义务细分为：便利的义务、促进的义务、实现的义务。

还有学者认为：国家在文化权利的保障上应该承担以下义务：承认人人有权参加文化生活；尊重个人享受科学进步所产生的利益，保护个人在科学、文学或艺术作品上的精神和物质利益；尊重进行科学研究和创造性活动所不可缺少的自由；鼓励和发展科学与文化方面的国际接触和合作。

我们认为，文化社会权，作为文化权利的一面，是文化领域的社会权，要求国家履行一定的消极义务，不损害公民的自主、自由、选择和表现。但同时，这种人权、公民基本权更要求国家、社会通过一定的作为，提供相应的条件，给予其实现的支持和帮助，由此产生国家的积极义务。文化社会权的国家义务，主要是在要求国家履行积极义务，提供资源和条件以促进权利实现的意义上使用的。当然，这里并不意味着是基于整体主义或者说国家主义的立场。国家义务的担负必须革除“父爱主义”的弊病。