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认真对待破产法（第2页）

首先，《企业破产法（试行）》难以适应中国建立社会主义市场经济体制的改革要求。必须承认，《企业破产法（试行）》的颁布和实施，对经济体制改革与市场经济建设起到重要的促进作用，“破产法是市场经济社会法律体系重要组成部分”也逐渐为人们所接受，但该法因受制定时经济体制改革与法律研究状况的局限，存在立法思想陈旧、体系杂乱、适用范围过窄、重要制度（如重整制度）缺失、政府不正当行政干预过重、国有企业的政策性破产与法律发生冲突、法律规范粗略、过于原则化、缺乏可操作性、立法技术错误等诸多问题，已经不能适应对社会关系调整的需要，影响到破产制度的正确实施。[12]因此，建立社会主义市场经济体制的改革目标，迫切需要我们制定符合市场规律的现代企业破产法。

其次，现代企业破产法的缺失成为欧盟等国家（地区）拒不承认中国市场经济地位的重要理由。2004年6月28日，欧盟有关人士宣布，鉴于中国政府依然在干预中国的微观经济运行，欧盟将不给予中国市场经济国家地位。欧盟委员会贸易部发言人在讲话中更是明确指出，“中国还需建立和实施有关破产和财产所有权的法律。”[13]破产法成为欧盟衡量中国市场经济地位的重要标杆之一，原因在于，欧盟理事会1998年4月27日制定的《第905／98号理事会条例》第2条规定，给予一国市场经济地位的标准之一，就是企业应受破产法的约束与保护。因此，中国要想在世界贸易中取得市场经济国家的地位，就必须制定符合市场经济规律的破产法。破产法的制定与普遍实施是一国市场经济体制最终基本确立的重要标志之一，也是其融入世界经济贸易体系的重要条件。《企业破产法（试行）》的实施存在偏离其基本原则与宗旨的现象，以至于司法实践中出现了不能称为破产的“破产”，其实质就是行政关闭程序。这些不利因素都成为欧盟评估中国市场经济地位时考察的重要内容，虽然从大国政治关系处理的实际情况来看，经济问题往往被政治化，现代破产法的缺失或许并不是真正的考量因素，但《企业破产法（试行）》与市场经济体制的要求相去甚远，已是不争的事实。

上述两个方面的原因直接推动了《企业破产法（试行）》的立法进程。2004年5月15日，全国人大财经委在湖南长沙召开了《企业破产法（草案）》提交人大常委会审议前最后一次也可以说是最重要的一次研讨会，全国人大的态度非常明确，《企业破产法》要尽快出台。全国人大常委会副委员长李铁映在研讨会上指出，“破产法是确立市场经济基础的一个关键性法律”，《企业破产法》要争取尽快出台，而不要苛求立法一步到位，解决所有问题。在此指导思想之下，《企业破产法（草案）》终于在2004年6月提交给全国人大常委会首次审议，并很快在10月安排了第二次审议。

《企业破产法》的制定过程是漫长而曲折的，从新旧法律出台时间来看，《企业破产法（试行）》与《企业破产法》出台时间间隔了整整20年；从起草过程来看，1994年列入规划，历经三届全国人大，于2006年才通过，历经了12年的磨砺；从审议的过程来看，《企业破产法》审议次数为3次，从初次审议到通过所用时间为26个月，审议的时间间隔最长为13个月，在十届全国人大及其常委会2次以上（含2次）审议通过的法律案54件，上述三个指标都是大大超过了平均数。[14]

值得注意的是，《企业破产法（草案）》的第二次审议（2004年10月）与第三次审议（2006年8月）间隔了22个月，为何如此长时期才进入三审？关键原因在于，立法审议过程中出现了担保债权与职工债权何者优先受偿的争论。而这种争论又与之前的“政策性破产”密不可分。国务院为国有企业破产试点工作而下发的《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（1994年，下称《通知》）和《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（1997年，下称《补充通知》）等文件中，对破产国企职工的失业救济、安置费用等问题，规定了一套与破产法基本原则不同的“政策性破产”制度，在司法实践中与依法破产构成两个不同的破产法实施体系。政策性破产与依法破产的区别，关键是职工失业救济、安置费用等（破产法规定应予清偿的劳动债权除外）由谁承担。国务院的《通知》及《补充通知》规定，安置破产企业职工的费用，首先从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工。不足支付的部分，从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。而在依法破产时，上述费用从失业保险基金等社会保险基金中支付，或由各级政府承担。由此可见，政策性破产是通过减少破产财产与分配将上述费用转嫁给债权人承担。[15]但由于破产法实施过程中必然涉及职工安置的问题，不少人士希望能够在《企业破产法》中延续政策性破产的规定。

政策性破产中的做法既没有法律依据，也明显违背了现代破产法的市场经济理念：第一，担保财产优先清偿担保债权，是市场经济国家的普遍做法，“别除权”的理论基础正在于此，若将职工债权凌驾于担保债权之上，违背了市场经济的普遍规律。第二，失业职工救济问题应由社会保障制度来解决，不能加诸破产法之上，否则，必然会扭曲破产法的立法功能。第三，破产法必须厘定政府责任与债权人利益的边界，不允许将政府责任转嫁到债权人身上，否则，破产法的立法宗旨难以有效贯彻，而且也将产生另一方面的不良后果。正如王利明教授所言，“所有的劳动债权都要优先于担保物权受偿”，此种观点旨在强化对劳动者利益的保护，其出发点是很好的。然而，这个问题主要是应当通过社会保障法等法律来解决的问题。如果我们的破产法采用劳动债权优先于担保债权实现的方式，不仅与国际上通行的做法不符，而且也会产生危害安全、破坏物权法原则、损害金融秩序等不良后果。[16]

上述争点经过了22个月的争论之后，各方利益博弈主体最终对有关破产企业所欠职工工资和社保资金的清偿顺序等重大问题达成了一致，即破产法公布之后所欠职工债权不得就担保物优先于担保债权受偿，最终维护了破产法应有的市场经济的逻辑。[17]

总结立法进程，如果说，1986年的《企业破产法（试行）》是配合国企改革的特别法，那么2006年的《企业破产法》就是建立和维护市场经济秩序的普通法。[18]《企业破产法》确立了优胜劣汰机制和陷入困境企业的挽救制度，在中国特色社会主义法律体系中占据了重要的席位。就立法内容而言，《企业破产法》借鉴国外立法经验，确立了市场化条件下的破产管理人制度、破产重整制度，区分了破产撤销情形与无效情形，理顺了不同类别债权的清偿顺位，进一步完善了社会主义市场经济体制中的企业主体退出制度，为破产审判工作提供了较为健全的制度依据，使得“人民法院审理破产案件有了更加明确、更加具体、更加完备的法律依据”。[19]更为重要的是，《企业破产法》的出台对于塑造中国的市场经济地位具有积极的推动作用，是改变外国政府和国际专家认为中国破产法不符合市场经济规律的固有认识的重要立法事件，正如学者所言：“新企业破产法的出台表明中国经济体制改革已深化到了一个更高的层面，并加快市场经济体制的形成和发展。从这个意义上说，新企业破产法作为一部规范市场主体的基础性法律，折射了中国改革的历史进步。”[20]

当然，立法终归难以一步到位，更不可苛求尽善尽美，《企业破产法》实施九载至今，也面临了破产原因制度不合理、管理人制度不健全、预重整制度和关联企业合并破产依据不足、个人破产和简易破产程序的立法缺失等问题，虽然最高人民法院通过系列司法解释试图在解释和弥补法律的漏洞与空白，各地司法机关也在积极探索破产审判模式，但《企业破产法》的上述制度性缺陷依然给破产法的实施带来了极大的挑战，迫切需要我们关注、研究并适时启动《企业破产法》的修法工作。

三、中国破产法的司法困境探究

自2006年以来，最高人民法院根据《企业破产法》制定了一系列的司法解释，为破产案件的审理提供了重要的依据。而且，在2014年12月发布了《关于在部分人民法院开展破产案件审理方式改革试点工作的通知》，企业破产案件审理方式改革试点工作的目标是深入推进《企业破产法》等破产法律规范实施，进一步发掘并探索解决制约企业破产案件正确受理审理的制度性、机制性问题，积极推动建立有力的企业破产法治保障体系。[21]

最高法院以及各地法院在破产审判中进行了积极的探索，但也遭遇到了现实的困境，有些困境是法律适用层面的问题，有些困境则是立法需要考虑的问题。为此，笔者根据实证调研，将法院在破产审判中遭遇的主要困境进行梳理，并从解释论或立法论层面提出解决的对策。[22]

（一）观念更新困境

每一部法律的制定，都是一个观念更新的过程。在《企业破产法》立法过程中，一直存在不同的声音，但最终立法机关通过表决的机制予以解决（法律可以在有少数反对票的情况下获得通过）。但在法律实施的过程中，观念更新的问题依然存在，而且是来自不同主体的问题，法定的表决机制对此失灵，只能通过理论宣传、实际沟通、反复协调的方式来寻得认识上的统一。这种困境已经严重影响到了破产法的有效实施，也是造成大陆破产案件受理数量不升反降的重要原因。实际上，破产法是商事主体市场退出的最为规范有效的途径，一个破产案件的审理，可以终结几十个甚至几百个诉讼案件和执行案件，一个破产案件的审理，带来的社会效果可能大于几十个甚至几百个诉讼案件和执行案件的效果。不仅如此，破产法的实施，还是促进经济结构转型升级、促进公司治理结构更趋完善的有效途径。

我们有必要通过理论研究、个案分析、实践经验总结等方式，继续加大对破产法理念和制度的宣传，纠正对破产法的误解与偏见，解决思想上的问题。笔者认为，法学理论界与实务界应当深刻认识到破产法具有以下多重价值。

第一，破产法是公平清理债权债务之法。破产法虽然被国家赋予淘汰落后产能、优化产业结构、促进经济结构转型升级等发展重任，但破产法本质上依然是公平清理债权债务之法。破产法通过规定破产撤销权、抵消权、无效行为等制度，确立管理人制度和强制批准重整计划等制度，建立司法主导的破产审判模式，使得破产法具有个案执行、参与分配等现有制度无法取代之功能。通过管理人的清产核资、追债、行使撤销权等工作，让债务人企业的债权债务得以彻底、全面、公平清偿。这是我们破产法实施过程中一定要深刻认识并时刻坚持的基本理念。即便在破产重整程序中，以挽救企业为重任，重整的各项工作尤其是重整计划的制定依然要建立在公平清理债权债务关系的本质属性之上，避免出现为了重整而重整、以重整之名不当损害债权人合法权益的现象。

第二，破产法是拯救困境企业之法。破产法设计了三套平行并可依法切换的程序：破产清算、破产和解和破产重整。破产和解和破产重整制度被称为企业的挽救制度，尤其是破产重整制度，在美国被称为破产保护制度，其拯救困境企业之功能发挥得淋漓尽致。很多人士也正是因为看到了破产重整制度的挽救功能而对破产法有了观念上的大转变。但实际上，破产清算制度也是拯救困境企业之法。从实践情况来看，选择破产清算程序的企业，或者是不符合产业发展政策、需要淘汰的企业，或者是深陷债务危机、病入膏肓的企业，通过清算退出市场，一方面，可以解脱债务人的债权债务；另一方面则可以实现“腾笼换鸟”，优化资源配置，促进产业结构升级。因此，无论是何种破产程序，都具有“拯救”困境企业之功能。

第三，破产法是改善金融秩序之法。破产法与金融法密切相关。一方面，银行债权人往往是破产案件中的最大多数的债权人，破产法的立法和司法，必须要考虑银行债权的保障问题，这也是浙江、江苏等地部分法院将破产案件归入金融审判庭的一个重要原因；另一方面，通过破产审判，促进企业规范退出市场或者获得新生，有利于银行不良债权的核销或者依法清偿，这也是温州市政府和法院确立“保企业就是保金融”理念的重要原因。此外，通过破产法中撤销权、强制批准重整计划等规则的运用，也可以促使银行业金融机构改善内部管理制度，规范经营管理行为。因此，破产法的立法和司法工作，直接关系到金融行业的健康与稳定，正是在此意义而言，破产法亦是改善金融秩序之法。

第四，破产法是促进公司规范发展之法。破产法是公司法的延伸，或者说是一种“特别的商事组织法”。在破产程序中，因为司法机关的主导和破产管理人的接管，对债务人企业规范经营而言意义重大。现实中，不少发达地区市场经济繁荣，债务人以中小型企业为主，此类企业往往存在账目不清、股东与公司人格混同等情况。法院在审理此类案件过程中十分重视企业的规范经营问题，对于未提供企业相关账册导致无法清算的，通过释明的方式，债权人可以追究债权人的民事责任，通过破产审判这种全面的“体检”，加上重整程序中战略投资者的引入和股权结构、公司治理机制的重塑以及对股东追究连带责任等方式，促使企业严格遵循公司法的规定，为企业的可持续发展提供了规范和保障。从调研可知，破产重整之后获得新生的企业，公司治理结构水平普遍优于破产程序之前的情况。

第五，破产法是维护社会稳定之法。破产法被很多人认为是不利于社会稳定之法，因为一想到破产，就会联想到经济发展低迷、员工全面失业的情形。殊不知，以社会稳定之名禁止身陷困境企业进入破产程序的做法，导致僵尸企业、困境企业的大量存在，影响了经济秩序的健康运转；大量诉讼案件难以执行导致当事人不断信访，增加了政府和司法机关的压力。如果通过破产程序，这些企业要么清算退出，要么重整重生，不仅可以挽救企业事业，有效配置生产要素，更可以用法治化的思维和路径来实现员工的转岗和再就业。正如温州某地破产重整案件成功后的总结报告指出：“通过破产重整，维护了社会稳定，优化了资源配置。一方面，通过破产重整，300多名员工避免了失业的风险，重整成功后，他们将会得到更好的工作机会和工作报酬；另一方面，对政府来说，通过引入投资人，加强技改及投入，政府的各项优惠扶持政策才能更好地发挥作用，真正实现了腾笼换鸟，放水养鱼。”根据调研总结，温州市政府、温州市中级人民法院在金融改革过程中，充分重视发挥破产法的上述各项功能，尤其是利用破产重整制度对企业的司法保护作用，有效化解了资金链、担保链等困境，优化了产业结构，维护了社会稳定，促进了金融秩序的良好发展。中国破产法的实施需要学习温州的经验，全面、准确地宣传现代破产法理念。

（二）专业审判困境

中国破产法实施中的一个重要困境就是专业人才的缺失，既包括法院内部缺乏专业审判队伍，也包括破产管理人队伍的不健全，由此导致破产案件受理之后存在审理难、结案难等问题。

1。尽快构建专门的破产案件审判庭

笔者曾和王欣新教授一起执笔撰写了调研报告《中国破产法的困境与出路——破产案件受理数量下降的原因及应对》，分析认为：法院不愿受理破产案件的原因，有尚未充分认识到企业破产法在调整市场经济中的重要作用的因素，但从专题研讨会讨论的情况来看，更主要的原因在于法院内部审判队伍不健全、考核机制不合理等内部机制方面。为此，我们提出以下解决对策：一是推动建立专业破产审判机构；二是完善法官考核机制，培育破产法庭专业人才。[23]

中国第一个破产案件审判庭诞生于深圳市中级人民法院，深圳法院的破产审判工作始终走在全国最前沿，当我们总结和学习破产司法的“深圳经验”时，破产庭的设置总是一个重要的内容。而今，《企业破产法》实施逾九周年之际，破产法的实施迎来了时代的机遇。随着“僵尸企业”处置工作的推进，破产法受到了前所未有的重视，破产案件审判庭的设置再次成为理论界与实务界热议的话题。最高人民法院杜万华专委撰文指出：“实践证明，设立专门审判庭的法院，处理企业清算和破产事务的积极性高、效果好。专门审判庭是企业清算和破产审判工作专业化、常态化的重要保障，也有助于破产审判队伍的专业化建设。中央高度重视人民法院企业清算与破产审判庭建设工作。最高人民法院正在根据中央要求加紧研究制定有关方案，并将与中央编办协调推动这项工作。”[24]