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部门利益和地方保护主义法律化问题研究（第3页）

3。立法参与机制

“关门立法”加剧了部门利益和地方保护主义法律化的倾向，而公开、民主的“开门立法”则有助于防止和克服部门利益和地方保护主义的法律化。2000年《立法法》初步确立了我国公众参与立法的制度规范，2015年修正的《立法法》进一步细化了相关制度规范。[7]在我国，公众参与立法的主要形式包括公开征集立法项目或法律草案、立法调研和书面征求意见、座谈会和论证会、列席和旁听人大会议、公布法律草案征求意见、立法听证等。这对于加强立法的民主性和科学性具有重要意义，但也应当看到，其制度规范和实践都还存在不少问题。应继续加强相关制度建设，明确操作程序，强化公众意见的作用，拓展公众利益表达渠道，提高公众立法参与能力。

（四）重视立法程序

部门利益和地方保护主义法律化的成因之一是正式立法程序不受重视而被虚置。在我国立法实践中，众多立法的命运实质上是在立法准备阶段决定的而不是在正式立法阶段决定的，就是其集中表现。因此，要防止部门利益和地方保护主义法律化，必须重视正式立法程序的作用。[8]

1。提出法案

部门利益和地方保护主义的始作俑者往往是政府，而向人大及其常委会提出相应法案则是其实现部门利益和地方保护主义法律化的“入口”。要把好这一“入口”，一方面必须增加其他提案权主体提出的法案的数量，防止政府在行使立法提案权时的“一家独大”；[9]另一方面是完善立法提案权归属制度，适当扩大享有立法提案权的主体范围。就后者而言，主要有二：一是赋予各民主党派、工商联、工会、共青团和妇联等社会团体以立法提案权；二是建立公民创制权制度，允许一定数量以上的选民可以向人大及其常委会提出法案。[10]此外，由于我国不同的立法提案权主体所提法案在列入立法机关议程上存在明显的“差别待遇”。[11]这就使得代表或常委会组成人员所提法案很难列入立法机关会议议程。[12]因此，应当建立更为科学、合理的法案列入议程程序，改变“机构法案”不经实质审查直接由主席团或委员长（主任）会议决定列入会议议程的做法，规定此类法案和“代表（团）法案”一样先交付有关专门委员会审议，提出是否列入会议议程的意见，再由主席团或委员长（主任）会议决定是否列入会议议程。

2。审议法案

审议法案是立法机关运用审议权对提案权人提出的法案进行审查、讨论和辩论的专门活动。法案审议的质量如何，直接关系到法案以何种形式和内容进入随后的法案表决阶段，关系到法案能否获得通过以及通过后实施的社会效果。从相关制度及其运行的实际状况来看，我国立法过程中的法案审议存在的问题主要有：法案审议的规范化不够，法案审议的重点不明确，法案审议的要素不完整，法案审议的方式不完善，法案审议的合议性不强，法案审议的时间很有限，等等。因此，应从以下几个方面着手改进法案审议工作：加强审议制度建设，提高法案审议的规范化；[13]明确各审次的内容，确保法案审议循序渐进；[14]采用审议表决机制，固定审议的阶段性成果；改进法案审议方式，增强法案审议的公开性；适当延长人大及其常委会会期，保证法案审议的时间。

3。表决法案

表决法案是指有权的机关和人员依据一定的原则和方法对法案表示赞同或反对之态度的过程。表决法案是立法过程中最重要的一个环节，因为它直接关系到法案能否获得通过而成为法。部门利益和地方保护主义法律化在我国人大立法中之所以最终能够得以实现，在很大程度上表决程序未能发挥应有的功能相关联。我国立法过程中的表决法案在表决观念、表决规则及表决方式等方面存在不少问题，应采取有效措施予以改进：首先，应当转变表决观念，摒弃以“通过”代替“表决”的观念，还法案表决程序以应有的独立地位；其次，应当完善表决规则，提高人大常委会会议出席法定人数的比例要求，严格常委会组成人员请假制度，将人大及其常委会通过法案的法定人数的计票基准由应到基数制改为出席会议基数制，并细化人大及其常委会通过法案的比例规则；最后，应当改进表决方式，确立公开表决原则，细化表决方式制度，引入委托表决方式，建立委托表决制度，推广逐步表决方式，完善逐步表决制度。[15]

（五）强化立法监督

立法监督是立法过程中的一个重要环节。它对于防止立法权滥用，提高立法质量，促进立法民主，保障权利和自由，具有重要意义。缺乏健全监督的立法很容易蜕变为立法的专横，而立法的专横和任性是法律不公正的源头。我国立法过程中之所以存在较为严重的部门利益和地方保护主义倾向，可以说，和缺乏行之有效的立法监督这一重要的法律机制，有着很大的关联。

我国的立法监督在制度设置和运行实践两方面存在的问题主要包括缺乏专门的立法监督机构、立法监督的程序规定简陋、不同监督方式的衔接不够、立法监督主体的职责不明。应从以下几方面强化我国的立法监督。

第一，设置专门的立法监督机构，即在全国人大常委会之下设置宪法监督委员会，并由其专司包括立法监督在内的宪法监督之职。与此同时，为减轻宪法监督委员会的工作压力，还可以考虑在省级人大内也设置相应的立法监督机构。此外，为调动相关主体监督立法的主动性和积极性，也是为了使立法监督成为一种常态，应当在我国立法监督体系中确立司法审查制度，赋予人民法院一定立法监督的职权，使得经由司法个案启动审查程序成为可能。人民法院在审理案件的过程中发现相关法律存在问题的，或者当事人认为相关法律存在问题的，可以由当事人或人民法院按照法定程序向有权机关提出审查请求。

第二，完善立法监督的程序规定。首先是启动程序的完善，要明确向有权机关提出审查请求的程序和受理的程序；其次是审查决定程序的完善，如关于审查机构的具体构成及组成程序，审查的具体分工和步骤，审查的内容，不同的监督方式之间在审查内容、程序等方面的差别，审查决定的制作程序及方式，都需要有相应的程序规定予以明确。另外，对审查结论的执行也需要通过程序规定加以保障，例如，应当明确立法监督的执行主体及执行方式、步骤，被作出审查决定的机关有何申诉或建议复查的程序，作出的审查结论以何种方式公布生效等。

第三，注重不同监督方式的衔接。其一是备案和审查之间的衔接，要明确备案后的合法性审查的方式及内容。其二是，审查和改变、撤销之间的衔接，要明确经审查发现相关法律、行政法规、规章、自治条例、单行条例存在合法性或合理性问题之后，如何通过改变或撤销予以矫正。其三是批准和审查及改变或撤销之间的衔接。其四是裁决和改变或撤销之间的衔接，要明确裁决机关在裁决过程中发现相关法律、行政法规、规章、自治条例、单行条例存在合法性或合理性问题时应当如何处理。对此，当裁决机关本身有改变或撤销权时，可直接予以改变或撤销；当裁决机关无此项职权时，应报请有权机关予以改变或撤销。

第四，明确立法监督主体的职责。职权和职责相统一，是赋权性规范的基本特质之一。然而，如前文所述，我国《立法法》和《监督法》在赋予相关主体以立法监督方面的职权时，却未明确其职责，也无相应的追责机制。这不仅仅是有悖于基本法理，实际上导致了不少监督机关（机构）即便是发现了相关法律存在问题，也怠于监督和疏于监督。为改变此种状况，必须明确享有立法监督职权的国家机关及其工作机构的监督职责，并建立相应的追责机制，以督促立法监督机关及其工作机构及时、正确地行使监督职权和履行监督职责。

[1]江西财经大学法治政府研究中心教授、博士生导师，法学博士。本文系国家社科基金2014年度重大项目“以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系完善研究”（项目批准号：14ZDC008）及中国法学会“深入研究党的十八届四中全会精神”重点专项课题“部门利益和地方保护主义法律化问题研究”（项目批准号：CLS〔2015〕ZDZX03）的阶段性研究成果。

[2]例如，1985年全国人大通过的《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》几乎授权国务院“无所不能”的立法权。

[3]根据笔者的统计，在立法实践中向全国人大及其常委会提出的法律案绝大多数是由全国人大和国务院两个系统提出的，其中，又以国务院提出的居多。例如，在七届至十一届全国人大常委会立法规划预定的提请审议机关或起草单位中，由国务院提请审议或起草的法律案占总数的比例就居多数。参见易有禄：《立法权正当行使的控制机制研究》，中国人民大学出版社2011年版，第329页。

[4]就后者而言，应当采取的措施主要包括：提高人大代表的专职化程度，创新和完善人大代表参与立法工作的机制；掌握立法规划的主导权，对于政府及其主管部门提出的立法项目进行严格把关；加强人大相关专门委员会和常委会法制工作委员会的建设，增加其编制，保障其经费，提高其能力；建立由人大相关专门委员会、人大常委会法制工作委员会组织有关部门参与起草综合性、全局性、基础性等重要法律草案制度，从根本上改变主要由政府主管部门负责起草法律草案的现状；法律案列入人大及其常委会会议议程后，切实发挥审议程序和表决程序的作用。

[5]因为行政权和司法权是有特定指向的“列举性”权力（eedpower），而立法权则是无特定指向的“一般性”权力（generalpower），所以，行政权和司法权的滥用，就特定的个案而言，侵害的只是特定对象（行政相对人或当事人）的利益，而立法权的滥用，即便是就特定的法案而言，其侵害的则是一类人或一个群体的利益。SeeSamuelW。sideringPoweriioanfordLawReview，January，1994。

[6]例如，在美国1787年宪法及其修正案中就有以下规定：“不得通过公民权利剥夺法案或追溯既往的法律。”（第1条第9款）；“无论何州不得……通过公民权利剥夺法案、追溯既往的法律或损害契约义务的法律。”（第1条第10款）；“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由，剥夺言论自由或出版自由；剥夺人民和平集会和向政府诉冤请愿的权利。”（第一修正案）“在合众国出生或归化合众国并受合众国管辖的人，均为合众国和他所居住的州的公民。无论何州均不得制定或实施任何剥夺合众国公民的特权或豁免权的法律；无论何州未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产；亦不得拒绝给予在其管辖下的任何人以同等的法律保护。”（第十四修正案）“合众国公民的投票权，不得因种族、肤色或曾被强迫服劳役而被合众国或任何一州加以剥夺或限制。”（第十五修正案）再如，《联邦德国基本法》第1条第3款规定：“下列基本权利应作为可直接实施之法律，约束立法、执法与司法机构。”

[8]正式立法程序包括提出法案、审议法案、表决法案及公布法律四个环节，鉴于在我国公布法律的主体行使的公布法律权并不包含审查批准的权力，仅具象征意义，因此，这里只对前三个环节予以阐述。

[9]比较可行的做法是，在常委会立法规划预定的提请审议机关和起草单位中增加其他立法提案权主体的比重。

[10]例如，50万以上选民可以向全国人大提出立法议案，30万以上选民可以向全国人大常委会提出立法议案。

[11]以向全国人大及其常委会提出的法律案为例，全国人大主席团向全国人大提出的法案和委员长会议向常委会提出的法案，分别直接进入人大会议或者常委会会议审议；全国人大常委会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会向全国人大提出的法案和国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会向常委会提出的法案，分别由主席团和委员长会议进行形式审查，决定列入会议议程；而一个代表团或者30名以上的代表联名向全国人大提出的法案和常委会组成人员10人以上联名向常委会提出的法案，则分别由主席团和委员长会议进行实质审查，决定是否列入会议议程。

[12]例如：据统计，从六届全国人大一次会议到八届全国人大四次会议的13年间，代表共提出议案6382件，列入议程审议的仅4件，不到代表议案总数的千分之一。参见程湘清：《依法治国必须坚持和完善人民代表大会制度》，《人大工作通讯》1998年第12期。

[13]当前迫切需要解决的问题是法案审议中的委员会审议和修正案缺乏相应程序制度予以规范。

[14]根据《立法法》的规定，列入常委会会议议程的法律案，一般应当经三次常委会会议审议后再交付表决。故此，可以考虑借鉴“三读会制”，界定不同审次的间隔期限以及每次审议的重点内容，进一步完善“三审制度”。具体而言：一审，听取提案人对法律草案的说明，对草案的名称、指导思想、主要原则、基本框架进行初步审议，同时，责成全国人大有关专门委员会会后根据一审意见，通过立法调研、座谈会、论证会、听证会和征求全民意见等形式，在广泛收集各方面意见的基础上，对草案进行审议；二审，听取有关专门委员会的审查报告或审查意见，围绕法律草案的重点、难点和分歧意见，对草案的内容、条款、概念、文字表述等进行深入审议，提出立法修正案，同时，责成法律委员会会后根据有关专门委员会的审议报告、常委会组成人员提出的审议意见和立法修正案，对草案进行统一审议和修改，形成法律草案修改稿，并对立法修正案提出审议意见；三审，听取法律委员会关于法律草案修改情况的说明，对草案修改稿进行审议，在常委会组成人员多数意见的基础上形成法律草案建议表决稿，然后对立法修正案和法律草案建议表决稿进行表决。