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部门利益和地方保护主义法律化问题研究（第1页）

部门利益和地方保护主义法律化问题研究

易有禄[1]

摘要：部门利益和地方保护主义的法律化直接影响良法之形成，并有碍善治之推行。其表现形态各异，形成原因包括不正当的部门利益和地方利益驱动、政治经济体制机制的弊端、立法制度的缺陷、人大立法能力的不足及立法监督缺位等。破解部门利益和地方保护主义法律化问题的措施应当包括全面深化改革、完善立法体制、健全立法机制、重视立法程序、强化立法监督等。

关键词：部门利益地方保护主义法律化

法律是治国之重器，良法是善治之前提。然而，部门利益和地方保护主义的法律化却直接影响着良法之形成，并有碍善治之推行。为此，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》突出强调，要“明确立法权力边界，从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义法律化”。部门利益和地方保护主义法律化问题在我国由来已久，但在党中央的重要文件中如此予以强调，则尚属首次。有鉴于此，本文拟在分析其表现形态和形成原因的基础上，探究部门利益和地方保护主义法律化问题的破解之道。

一、部门利益和地方保护主义法律化的表现形态

（一）部门利益法律化的表现形态

部门利益法律化的表现形态在立法实践和立法文本中表现各异，总体上可以归纳为“争权逐利型”“扩权设限型”及“推诿卸责型”三种类型，以下分述之。

1。争权逐利型

在绝大多数立法中都涉及行政主管部门的权力配置，而各种权力的背后往往有部门利益蕴含其中。因此，在立法过程中，不同行政主管部门对权力的归属和配置非常“在意”，尤其是对于审批权、发证权、管辖权、收费权、处罚权等能够体现和强化自身管理职能、甚至直接带来经济利益的权力，极力予以争取。尤其是在一些经济立法中，不同部门之间围绕上述权力，针锋相对，“寸权不让”，而且往往是“久争难决”，无法协调，有时甚至因此而延缓了某些立法的进程。

2。扩权设限型

在上位法或其他法中对本部门的权力已有规定时，又在制定新法中时不适当地扩展自身的权力，也是部门利益法律化常见形态。与此同时，在一些立法中本不应该对公民、法人及其他组织的权利和自由予以过多的限制，为了扩大自身权力，却设置过多的限制性规定，或者超出上位法规定的公民、法人及其他组织的义务范围，在下位法中增加其义务。此外，还有些立法为部门行业垄断提供“法律”依据，设置保护，为市场的公平、自由竞争设置障碍。无论是“扩权”，还是“设限”，均是出于部门利益的考虑，而不是出于正当的强化部门管理的需要。这不仅人为地限制了公民、法人及其他组织的权利和自由，有时还明显和上位法存在抵触。

3。推诿卸责型

如果说“争权逐利型”和“扩权设限型”两种形态是部门利益法律化的积极形态的话，那么，“推诿卸责型”则是部门利益法律化的消极形态。其具体表现主要有二：一是在进行“争权”和“扩权”的同时，对于本应由本部门承担的责任和义务却极力推诿或弱化，以致在立法中主管部门的权力和职责设置不对应、难协调；二是对于那些存在迫切立法需求，一旦立法有可能使得本部门原有的管理职权受到制约，则缺乏制定的积极性。有些立法项目虽然已经早已列入立法规划，但负责起草的主管部门缺乏积极性，以各种理由迟迟不拿出草案，从而使之难以实现。

（二）地方保护主义法律化的表现形态

地方保护主义法律化的表现形态亦可归纳为三种类型，即“分割市场，妨碍公平竞争”“横征乱减，滥用公共权力”“违法立法，破坏法制统一”。

1。分割市场，妨碍公平竞争

分割市场是经济领域的地方保护主义的集中体现，其表现主要是：出于地方利益的考虑，违背公平竞争的原则，在地方性法规或地方政府规章中不适当地设置限制性、歧视性的规定，分割全国统一开放的大市场，排斥外地经营主体、商品、服务进入本地市场或者限制本地经营者、商品、服务进入外地市场。其具体做法主要有：一是明令限制外地的某些商品或服务进入本地市场或者限制其在本地市场的销售数量，这在烟、酒、建筑材料和旅游服务等行业比较普遍；二是运用技术标准、认证制度、检验检疫制度、环境指标等设置外地经营者、商品、服务进入本地市场，以保护本地经营者及商品、服务在本地的销售；三是对于某些紧缺资源，在“供不应求”时，通过立法，明令禁止其流出，或者设置费率控制，对销往外地的本地资源征收一定费用。

2。横征乱减，滥用公共权力

不少地方为了增加地方财政收入，在地方立法中增设既没有上位法依据、又缺乏正当性与合理性的收费项目，对外地进入或过境本地的人员、货物、交通运输工具等征收不应征收的费用。与此同时，有不少地方为了招商引资，违反税收法定原则和《税收征管法》及实体税收法律的规定，随意实行税收优惠政策，对外来投资企业给予优于超本地企业的税收待遇，进行所谓“低税竞争”。还有些地方为了招商引资，违反《土地管理法》和土地出让与审批程序规定，实行土地出让价格优惠政策，以低价或变相低价给外来投资企业提供用地，以致有些外地投资者利用此类优惠，大玩“圈地运动”，有的甚至“圈而不用”或者随意改变土地用途。

3。违法立法，破坏法制统一

对于地方的立法权限，《宪法》《地方组织法》及《立法法》等是有明确限定的，而且，按照法制统一原则，无论是地方性法规，还是地方政府规章，均不得与法律、行政法规相抵触。但是，仍有不少地方为了追求地方利益，超越权限范围立法，有时甚至就《立法法》规定的只能由法律予以规范的事项，制定地方性法规或地方政府规章。地方性法规和地方政府规章中与法律、行政法规存在明显抵触的条款也并不少见。此外，在因法律、行政法规的修改导致地方性法规或地方政府规章的原有规定与修改后的法律、行政法规的新规定相抵触时，为了维持地方的既得利益，地方性法规或地方政府规章却不及时作出修改或废止，依然执行其原有的规定。此种下位法与上位法相抵触的情形，虽然是因上位法的修改导致的，问题仍然在地方。

二、部门利益和地方保护主义法律化的成因分析

导致部门利益和地方保护主义法律化在我国立法中长期存在的原因是多方面的，归纳起来，主要有以下几个方面。

（一）不当利益驱动

不正当的部门利益和地方利益驱动，可以说是部门和地方保护主义法律化的直接动因。部门利益和地方保护主义法律化，使得不正当的部门利益和地方利益得以“合法化”，而二者之所以要穿上法律的“外衣”，归根结底还是利益所在——“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”。部门利益和地方保护主义法律化的种种表现，皆在于“逐利”或避免不利。就部门利益法律化而言，无论是“争权”还是“扩权”，又抑或是“诿责”，是如此；而一些地方通过立法搞地方封锁、市场割据的动机则更为明显：地方政府寻求地方财政收入的最大化，地方部门寻求部门预算的最大化，地方官员寻求自身利益的最大化，等等。

（二）体制机制弊端

部门利益的产生和我国在治理模式、行政管理、财政管理、利益分配方面的体制机制存在的弊端有着直接的关联。首先是计划经济体制下所形成的政府统管一切的治理模式的影响尚未完全消除。其次是条块分割的行政管理体制。最后是财政管理体制和利益分配体制不尽合理。导致地方保护主义法律化的体制机制弊端主要有：第一，中央与地方之间缺乏明确的权力划分，尤其是在事权和财权方面的界限不清，互相掣肘；第二，中央和地方纵向的财政分配体制不尽合理，财权和事权的匹配不均衡，财政转移支付制度不完善；第三，政企关系没有理顺，政府职能错位的问题没有根本解决；第四，干部管理体制上存在的问题。

（三）立法制度缺陷

立法制度方面的缺陷也是导致部门利益和地方保护主义法律化的原因之一。首先，在立法体制上，中央和地方之间及人大和政府之间立法权限的划分不够清晰，法律保留原则的具体规定不够精细，授权立法过于宽泛等，使得行政主管部门参与立法，甚至直接立法，以及越权立法成为可能。[2]其次，在立法程序上，向人大及其常委会提交的法案，基本上是由政府主管部门负责起草的，而法案进入审议程序和表决程序后，又由于相应程序的虚置而难以起到很好的“把关”与“淘汰”作用，以致在起草阶段进入法律、法规草案的部门利益和地方利益能够法律化。[3]

（四）立法能力不足