奇书网

法治必然承诺特定价值吗02（第2页）

[3]在这个意义上，“法治”才被视为一个争议性概念。JeremyWaldron，IstheRuleofLawEssentiallya（inFlorida），2001（21）Lahilosophy，pp。137-164。

[4]实质法治和形式法治作为法治观念的基本分类，请参见BrianTamanaha，OntheRuleofLaw：History，Politibridge：CambridgeUyPress，2004，p。91。

[5]严格说来，这个命题其实只有后两重含义，因为只要成功说明法治为什么是一种法律理想和政治理想，那么“法治是一种理想”的主张就会当然成立。

[6]GrantLamond，TheRuleofLaw，inAndreiMarmoreds。，TheRoutledgepaniontoPhilosophyofLaw，Ne;Le，2012，p。495。

[7]这就说明了为什么很多理论家将法治视为某种程度（degree）问题。

[8]第三节讨论的Postema的理论，就是从法治实现的条件出发，来说明为什么形式法治与实质法治这两种主要的法治理论都是错误的，因为它们都没有关注法治实现的可能性。

[9]另外一个例证是：研究者在讨论法治的起源时，往往只会回溯至希腊的思想，而不管理论家如何争议于法律的起源，法律的历史显然不会仅回溯至希腊就停止了。

[10]JosephRaz，TheceptofLegalSystem，2ion，Oxford：OxfordUyPress，1980，p。1。

[11]这一点，也能帮助我们区分真正意义的法与比喻意义的法。例如，道法自然中的“法”，指的就不是通常意义的法律，因为没有办法将道法自然直接转换为“道法体系自然”。

[12]Raz，TheceptofLegalSystem，p。2。

[13]Ibid。，pp。5-6。

[14]例如在中国，“亲友结婚应当送红包”是社会规范（习惯），但是它并不是法律规范，因为它并未满足法体系的两个检验标准。

[15]JeremyWaldroandtheRuleofLaw，（20iaLawReview，p。5。

[16]LoheMoralityofLaw，revisitededition，NewHaven：YaleUyPress，1969，pp。46-91。

[17]也可以这样来表述：不得相互矛盾是法体系的基本要求，而不是法治的基本要求。

[18]TimothyEndipossibilityoftheRuleofLaw，（1999）19OxfordJourudies，pp。1-18。

[19]AndreiMarmor，TheRuleofLawanditsLimits，inhisLaluralism，Oxford：OxfordUyPress，2007，pp。25-26。

[20]需要提醒的是：由于法治的具体观念是不同的，因此形式法治观念与实质法治观念会导致各自不同的缺陷。所以，通常无法说“法治”的缺陷，而只能说形式法治或者实质法治的缺陷。

[21]Fuller，TheMoralityofLaw，p。97。

[22]JosephRaz，TheRuleofLawanditsVirtue，TheAuthorityofLaw，2ion，Oxford：OxfordUyPress，2009，p。212。

[23]在我看来，这是20世纪90年代中后期中国法学界关于法治讨论的重要缺陷之一，他们过分关注了“法治就是为了限制公权力”的部分。

[24]JosephRaz，TheRuleofLawanditsVirtue，p。212。

[25]这一点，是理性的人治主义者立论的基本根据，也是对法治正当性的严重挑战。任何严肃的法治支持者，都必须能够成功地回答这个问题，否则他的法治主张都会缺乏充分的基础。

[26]Marmor也认为对于法治的恰当理解，应当转向“人们应当遵守法律并受法律的统治”这个部分，虽然他给出的理由是不同的。AndreiMarmor，TheRuleofLawanditsLimits，pp。4-6。

[27]“必然身处特定法体系”的事实，只能说明我们受到这套法体系拘束的原因，但是“有原因做一件事”并不等于“有理由做一件事”，例如张某因为妻子红杏出墙打伤她，这个伤害行为只是“有原因”的，而因为反抗抢劫打伤劫匪，却不仅是“有原因”，也是“有（初步）理由”这样做的。

[28]“有初步理由”与“有义务”的区别在于：如果特定行为背后存在多个支持或者反对的理由，那么依照任何一个理由行事，这样的行为都是“有初步理由”的；之所以说这只是初步理由，是因为这些理由存在被推翻的可能性。然而，“有义务”特指按照其中分量最强的终局性理由来行事，这样的理由是无法被推翻的。

[29]所以，拉兹才说：“法治的基本直觉是：法律必须有能力指引其主体的行动。”JosephRaz，TheRuleofLawanditsVirtue，p。214。

[30]AndreiMarmor，TheRuleofLawanditsLimits，pp。19-25。

[31]GeraldPostema，Law'sRule：Reflexivity，MutualAtability，andtheRuleofLaw，inXiaoboZhai&Miham'sTheoryofLaublibridge：CambridgeUyPress，2014，pp。7-39。

[32]狭义表述中蕴含的人治可能性也将极大降低，因为法律的运作离不开具体的人，但是满足形式化要求的公共标准严格限制了个人任意选择的可能性。

[33]Tamanaha，OntheRuleofLaw：History，Politics，Theory，p。91。

[34]JeremyWaldron，TheRuleofLawaantofProJamesFlemiotheRuleofLaw，Ne;London：NewYorkUyPress，2011，pp。3-31。