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适于法治的法律体系模式（第2页）

宪法、制定法、法规及个别法律规则这些中间阶层的规则形式与起源规范和实施行为的不同之处在于，它们既是限定性的也是受限定的。也就是说，这些中间层级的任何一个规则，既是另一种形式法律规则或实施行为的限定条件（因而相对于它呈现出法律创设的一面），又受到另一种不同形式法律规则的限定（因而相对于它呈现出法律适用的一面）。所以，它们同时呈现出法律创设与法律适用的面向，这就是默克尔所谓“法的两面性”。[49]例如，制定法既是对宪法的适用，又是对法规或司法裁判的创设。司法裁判既是对制定法的适用，又是对实施司法裁判行为的创设，等等。在法律创设和适用合二为一的过程中，立法与司法的功能区分就被相对化了，它们成为对同一现象之不同观察视角。[50]

法律创设和适用阶层式递进过程，也就是法的个别化和具体化的过程。个别化是针对对象而言的，而具体化是针对不同阶层之规则的抽象或具体程度而言的。一方面，较高阶层的规则针对更加一般的对象，而较低阶层的规则针对更加个别的对象。层层递进的过程也就是从适用一般规则创设不那么一般的规则，最终达致不可再个别化之阶层的过程，这一过程可被称为法的个别化。另一方面，这一过程同时也是从抽象规则到具体规则的逐步过渡，所以同样可以被称为具体化过程。[51]但个别化和具体化的过程并不是一一对应的。一般规则可以是抽象的或具体的，个别规则也可以是抽象的或具体的。阶层越低，规则就越具体，每一个下位规则都比上位规则更加具体，至于它是否比上位规则更加个别则并不一定。[52]例如，一个法规中的规则必然比制定法规则更加具体，但它调整的对象却可能与后者是一致的。当然，在阶层构造中从上到下趋于个别化这一整体趋势并不会改变。

（2）法的自我创设。

将法律规则间的条件关系刻画为在一个个别化与具体化进程中进行连续不断之法律创设和适用的阶层式构造，不仅描绘出了单个法律阶层之间的静态关系，而且展现出了等级式法律创设的动态过程。这种动态性尤其体现在，限定性规则相对于被限定性规则不只拥有时间上的优先性，更拥有逻辑上的优先性。被限定的行为不仅依照限定性行为才能作出，而且来自于限定性行为。[53]只有存在后者，才会出现前者。如此，我们同样可以认为它们之间存在一种“发生学上的关系”。[54]在默克尔看来，法律体系不仅包括调整人类行为的规则，也包括那些决定如何创设这些行为规则之类型和方式的规则。一个实在法规则既可能包括行为规则的要素，也可能包括创设下位规则之授权规则的要素。所有法律体系都要求，既存法律体系只能按照自身固有的规则来进行续造和发展，缺乏这种法律创设的要素，法律体系就将是绝对静止的了。当然，这并不否认法律创设也需要创设法律的机关存在，但什么机关在什么条件下有权进行法律创设本身也是由法律体系自身来确定的。[55]所以，规则的形成与效力的基础在于同属一个体系中的其他规则，而不在于法外要素。这便是法的自我创设现象。

（3）主观因素与客观因素。

法的自我创设现象不能被理解为一个纯粹逻辑推演意义上的机械自动化过程。[56]纯粹的逻辑推演意味着，更为具体的下位规则是对更加一般的上位规则内容进行演绎的结果，前者可以被涵摄于后者之下。这种类型的体系是一个内容固定的静态体系，道德体系（也包括自然法体系）是其典型代表。相反，动态体系包含的主要是创设规则的构成要件，它对某个权威予以创设规则的授权，确定基于同一个基础规则（起源规则）的体系中的一般规则和个别规则应当如何产生。[57]在纯粹法学看来，法律创设就是这么一个动态的过程，其中既有客观因素，也有主观因素。一旦上位规则确定了某些内容[主要是对适用者（同时也是创设者）的授权，也可能包括部分行为内容]，就对适用者具有拘束力。这些内容可以被适用者认识到，它的存在与个人的主观因素无关，因而在此意义上是客观的。但规则也包括尚未确定的部分，在这个范围内，适用者不可能进行客观的认知，只是取决于他的自由裁量。自由裁量是一种主观意志的活动。如果说法律创设和适用活动中先前形成的具有拘束力的上位法是适用者的他治性决定因素的话，那么自由裁量就属于他的自治性决定因素了。[58]在裁量范围内不存在法的拘束力，而取决于裁量者对法外因素的选择。[59]

归根结底，纯粹法学将法律规则视为一种框架，这个框架预留的余地可宽可窄。[60]如果上位规则只包含创设下位规则的授权而不预先规定任何行为内容，那么它就是最宽泛的；如果它同时包含两者，就相对比较窄；预先规定的内容越多，适用者的自由裁量权越小，预留的余地就越窄。在议会法治国的阶层构造中，层级越往下自由裁量权越小，预留的余地也就越窄。例如，宪法层级的自由裁量权较大，制定法和法规层级次之，个别规则的层级最小。因为在每一阶层上，适用者的主观因素都将附加到上一阶层之规则的客观因素之上，两者合起来会作为下一阶层的客观因素出现。例如，宪法适用者（即制定法的创设者）在适用宪法时会在宪法框架内填入自身的主观因素而创设出制定法，两类因素此时都已经成为制定法框架的组成部分。制定法预留的余地就要比宪法预留的余地来得窄。因而当制定法适用者（如裁判者）适用制定法时就只能在制定法预留的余地中再填入自身的主观要素。如此不断，越往下客观因素越多，主观因素的作用余地越小，自由裁量的空间也就越小。[61]但重要的是，在从上到下的整个过程中，自由裁量的空间始终存在。

综上所述，议会法治国的法律体系呈现为一种条件关系的阶层构造。在这一构造中，除了最上面的起源规则（基础规则）与最下面的实施行为之外，中间尚包括宪法、制定法、法规、个别法律规则等。其中，不同阶层的规则都可以回溯到同一个起源规则（基础规则）。每一阶层之规则的形成与效力仅由同属一个体系的上位规则决定，这就是法的自我创设现象。法律创设的过程同时也是法律适用的过程，其中既有起拘束作用的规则框架（客观因素），也有由适用者发挥自由裁量的余地（主观因素）。

2。毁损关系

与条件关系相对的是毁损关系。毁损指的是变更或废止。默克尔将既有实在法在原则上不可变更视作一项一般性的逻辑原则。在他看来，只有当具体的实在法体系明确含有变更既有法律规则的内容时，变更才是可能的。[62]所以，基于毁损关系的阶层构造不属于具有法律本质意义上的结构，是否毁损及如何毁损完全取决于具体的实在法本身。[63]如果某个实在法（如中国法律体系）规定，法律规则A可以变更或废止法律规则B，而B不能变更或废止A，那么A就是上位阶的毁损性规则，B就是下位阶的可毁损性规则。相反，如果两个规则彼此都具有毁损力，那么它们就位于同一阶层。[64]

在默克尔看来，毁损关系与条件关系并不相同。限定性规则A在条件关系中可能是被限定规则B的上位规则，但同时在毁损关系中却可能构成B的下位规则，只要B相对于A具有毁损力，而A相对于B不具有毁损力。[65]故而，在同一个国家的法律秩序内可以建立多个具有不同阶层构造方式的法律体系。[66]例如，《德国基本法》第79条第1款规定了如何通过制定法来变更基本法本身。这一基本法条款构成了（变更基本法之）制定法的条件，即在条件关系的意义上构成了后者的上位规则。由于（变更基本法之）制定法可能会变更这个条款本身，所以在毁损关系的意义上反而是这个制定法构成了基本法条款的上位规则。另一个例子是，《德国联邦宪法法院法》包含规定宪法法院如何形成判决的条款，它在条件关系的意义上构成了宪法法院判决的上位规则；但宪法法院判决反过来可以通过宣布前者不合宪而废止前者，又在毁损关系的意义上构成了前者的上位规则。

（四）小结：究竟是什么关系

在规则的阶层构造模式中，法律体系在理想结构下呈现为三阶层的条件关系，在以议会法治国为代表的现实结构下既可以呈现为多阶层的条件关系，也可以呈现为多阶层的毁损关系。但条件关系和毁损关系的称呼与界定都有商榷的余地。

条件关系的称呼太过宽泛，使用授权关系或效力关系的称呼或许更好。[67]由于纯粹法学将授权视为规则效力的唯一来源，因此授权关系与效力关系并无二致。[68]授权或效力在某种意义上的确可以被视为规则的条件，反过来，并非规则形成的所有条件（在这一术语最一般的意义上）都限于授权或效力。规则的创设原则上依赖于所有类型的条件，比如行使授权需要有人及其行为，还需要创设特定规则的意识与意志。[69]这些都属于特定规则形成的事实条件而非规范条件。默克尔混淆了两者。他在对比条件关系与毁损关系时曾举程序法上的例子，认为事实审构成了法律审的条件，而法律审对事实审又有毁损力。[70]但很明显，事实审虽然构成了法律审的事实条件（在现实中，没有前者就不会发生后者），却不是它的规范条件，因为事实审并不构成法律审的效力条件，两者之间不存在规范性条件关系，不存在法律的上下位关系。相反，事实审与法律审在阶层构造中处于同一阶层，它们都以另一法律阶层即程序法为条件。[71]另外，即使是同阶层的法律规则之间，也多有相互限制、补充的情况，它们彼此构成了对方的规范性条件，但很难说这里存在授权或效力关系。将条件关系等同于发生学上的关系也会令人误解。发生涉及时间，但时间上的先后关系与授权或效力并无关联。一部制定法可能早于新宪法生效，但一旦宪法生效，它就构成了这部制定法的效力条件。所以，与其笼统地说法律体系自我创设，不如说它只是规制着自身的创设，[72]即自我授权和自我赋予效力更为合适。

毁损关系则并不可取。这不仅因为毁损关系取决于具体实在法的内容，与纯粹法学以形式为取向的一般理论旨趣不符，还存在如下三方面的理由：其一，毁损关系在一定意义上依赖于效力关系。因为即使是能变更或废止，迄今为止法律状态的毁损性规则本身也完全依赖于法律体系将其识别为一员的条件，这些条件对于毁损性规则的形成与效力起决定作用。[73]其二，至少有部分毁损关系与授权或效力关系是重合的。议会法治国的国体要得以维系，从宪法到制定法、法规再到个别规则的等级关系是必不可少的。[74]这一等级关系既反映了授权或效力关系，也显现为毁损关系：如果下位的规则没有满足上位规则的授权或效力条件，就要变更或废止。授权或效力关系构成了毁损关系的依据。假如如此，提出后者就是多余的。其三，即使毁损关系独立存在，它是否必须依附于阶层构造也值得商榷。有学者就曾尝试用一种“无等级的优先性”思路来重构毁损规则。[75]假如成功，那么毁损关系将与阶层构造没有必然的联系，阶层构造论完全可以不考虑它。

综上所述，法律体系之阶层构造论的核心，是通过等级式的分层显现出法律规则之间的授权或效力关系。这一点也构成了与规则—原则模式相互对接的基础。

三、法律体系的规则—原则模式

与阶层构造论将法律规则作为法律体系之唯一要素不同，规则—原则模式试图通过区分法律规则与法律原则来证明，阶层构造并不适合说明整个法律体系。区分这两类法律规范的想法可以追溯到奥地利学者沃尔特·威尔伯格（WalterWiburg）在20世纪40年代提出的灵活体系理论。[76]随后，德国学者约瑟夫·埃塞尔（JosefEsser）对规则与原则的区分有过详细讨论，[77]而美国学者罗纳德·德沃金（RonaldDworkin）则使得它引起了学界广泛的关注。[78]以德国当代学者罗伯特·阿列克西（RobertAlexy）为代表的基尔学派（原则理论学派）则对规则—原则模式作了最深入和系统的论述。[79]

（一）规则与原则的区分

要证立法律体系的规则—原则模式，就必须回应两方面的反对意见。一个反对意见是，规则与原则并无质的差别；另一个反对意见则是，规则与原则虽然有质的差别，但原则并不属于法律体系。我们先来处理前者。

最为常见的反对意见认为，规则与原则只是抽象性程度不同的规范而已。[80]按照这种意见，原则不外乎是比较抽象的规范，规则不外乎是比较具体的规范而已，它们之间的差别是相对的、程度上的。假如如此，那么原则就同样可以被容纳进法律体系的阶层构造中，因为阶层构造原本就是一个从抽象规范向不断具体化的规范进展的过程。所以，规则—原则模式必须证明两者之间具有质的差别。当然，要作出这一判断就必须首先对“原则”的使用作一限定。在法学研究中，原则的概念至少有两种理解方式，它们经常被混淆在一起。[81]第一种方式是以规范在法律体系中的根本地位及重要性来界定原则，相当于德语中的“Grundsatz”。这种理解方式强调法律原则表达了法律体系的内在价值，构成了法律秩序内在统一性与评价一贯性的基础。[82]作此理解的原则与规则的确只有程度上的差别，因为重要性原本就是程度性的判断。第二种理解的方式是以规范的特征与适用方式来界定原则，可以称为“规范理论的原则概念”，相当于德语中的“Prinzip”。基尔学派正是在后一种理解方式中为规则和原则具有质的差别辩护的。具体说来，这种辩护可以概括为三个方面，我们分别称为语义学差别、性质论差别及结构论差别。

1。语义学差别

阿列克西独创性地从语义学的角度对规则和原则进行了区分，他将规则定义为一种确定性命令，而将原则定义为一种最佳化命令，认为法律体系是由两者共同组成的。[83]

作为“确定性命令”，规则是以一种“全有或全无”的方式被适用的。对于某个规则而言，如果案件属于它的调整范围，它的法律后果就百分之百发生（此时必须接受该规则所提供的解决办法），如果案件不属于它的调整范围，它的法律后果就百分之百不发生（此时规则对裁判不起任何作用）。也就是说，规则是一种要么被适用、要么不被适用的规范。一旦规则被适用到某个案件之上，那么它的法律后果就确定发生，而没有斟酌的余地。因此，规则的典型适用方式是涵摄。当然，规则可能存在例外。例外一旦出现，就排除了规则的适用，从而无法推导出规则的法律效果。反过来说，规则的例外本身也是一个确定性的“规则”，同样具有全有或全无的适用特性。因此规则带有例外并不会影响规则适用的确定性。

与此不同，作为最佳化命令，原则要求某事（通常是某种要追求的价值或目的）在相对于法律上与事实上可能的范围内尽最大可能被实现，并能以不同的程度被实现。作为最佳化命令，原则的特征在于具有“分量”的向度，也就是说它能够在不同的情形中以不同的程度被实现，其所要求的实现程度既系诸于事实上的可能性，也取决于法律上的可能性。如果某个原则完全不受任何限制，从而百分之百地实现，这当然是最理想的状态。但原则在法律体系中从来就不是孤立地被适用的，在决定考虑实现某个原则时，不可避免地要考虑到其他相对立之原则的存在和影响。相冲突的原则彼此相互牵制，如果要百分之百地实现其中一个，就必然要牺牲对另一个的保护，而如果要保护后者，就不免要对前者作出限制。换个角度来说，两者都不可能获得完全的实现，因此其中一个原则的实现程度越高，另一个原则的实现程度就会随之降低。举例来说，香烟生产商的职业自由与保护公共健康相冲突。如果对于香烟生产完全不作任何限制，等于让香烟生产商的职业自由获得最大程度的实现，而保护公共健康的实现程度非常低（接近零）。如果要求香烟生产商在产生香烟时必须在外包装上加上警示语，可以算是对职业自由中等程度的限制，而保护公共健康的实现程度开始上升。如果完全禁止生产香烟，则是相当高程度的限制，此时职业自由只获得非常低程度（接近零）的实现，而保护公共健康的实现程度此时就非常高。这说明，两个原则都无法获得百分之百的实现。只能作一取舍，哪一个原则在当前案件中应该优先获得实现，或者说应该获得比较高的实现程度，这种取舍就是权衡。

与语义学差别相关的是性质论差别。从性质的角度看，规则可被称为“现实应然”，相反，原则可被称为“理想应然”。[84]现实应然意味着已经考虑到各种现实的可能性之后，要求直接依照它的要求去做，无论是否存在相对立的要求，因此它是一种确定的应然。而理想应然是一种抽象的、尚未涉及经验与规范世界之有限可能的应然；它只有考虑到经验可能条件以及所有其他相关的原则，才能转化为现实应然。[85]因而理想应然也可以被称为“仅此应然”[86]或初显应然。在作为最佳化命令与理想应然之间，存在着一种相互蕴含关系。理想应然蕴含着最佳化命令，反之亦然。[87]这体现在，理想应然在与现实世界接触的过程中，会导向不可接受的矛盾，因而它必须要被中断。因此，不仅原则有碰撞能力，还有被权衡的需要，这要求进行权衡即最佳化。

换个说法，原则是目标规范，而不是行为规范。[88]目标规范要想转变为行为规范，既要考虑到实现目标之经验手段的问题，也要考虑到与之可能冲突的其他目标问题。所以，一方面，在现实的经验世界中，为了能实现理想应然，就必须选择恰当的手段。这需要符合适切性原则和必要性原则。它们来自于原则要求在事实上可能的范围内尽最大可能被实现的义务，表达了帕累托最优的理念。另一方面，在现实的规范世界中，为了能最终决定如何行动（形成行为规范），还要尽量考虑到与原则（目标）相对立的所有其他原则（目标），在顾及其他原则的情形下尽可能地实现本原则。这就涉及狭义上的比例原则，它来源于原则要求在法律上可能的范围内尽最大可能被实现的义务。适切性原则、必要性原则和狭义上的比例原则合起来构成了（广义上的）比例原则。所以，原则理论与比例原则相互蕴含，[89]后者指明了最佳化是如何以理性的方式来进行的。

3。结构论差别

原则作为一种最佳化命令或理想应然具有初显性。前已述及，规则通常是一种确定性命令，并不意味着它在所有情形中无条件地得以适用，它也可能因原则而被创设例外。但规则与原则冲突和原则之间冲突的解决方式并不相同。在原则之间冲突的场合，只要权衡数个原则间的相对分量并决定哪一个具有优先性就可以了；而在规则与原则冲突的场合，原则若想在个案中被优先适用，不仅要确立此原则相对于规则背后赋予其正当性之彼原则的优先性，而且必须证明：为何此原则的重要性是如此之高，以至于可以偏离权威机关通过规则所做出的决定。[90]这就导向了一种结构论上的差别：原则的证立只需凭借自身分量（内容上的正确性）即可，它具有单一结构；而规则的证立不仅来自于内容上的正确性，也来自于来源上的权威性（如来自于民主立法者），因而它具有复合结构。换言之，一个规则的背后同时得到两类原则的支持，一类是实质原则，另一类是形式原则，它们合起来构成了规则的证立理由，也就是为什么它“应被适用”的理由。实质原则与规则的内容相关，因规则内容的不同而不同，是规则目的的体现。相反，形式原则指向的是法的安定性，它没有实体内容，所表达的是诸如“立法者的意志应当得以遵守”“如无重大理由不得偏离历来的实务见解”这类形式上的要求。[91]因此，形式原则并不因规则内容的变化而变化，它对于所有的法律规则而言都是一样的。

（二）原则与法律体系

质的差别似乎说明，由于阶层构造论只将规则作为法律体系的要素，而忽视了另一类根本不同的规范即原则，所以“阶层构造”式的体系图景至少是以偏概全的，但得出这样的结论为时尚早。事实上，凯尔森曾对埃塞尔区分规则与原则的做法作出过回应。[92]他并不否认规则与原则间具有差别，甚至是质的差别，但他却釜底抽薪式地直接否认原则是法律体系的组成部分。假如如此，那么即使说明规则与原则间具有质的差别，依然无法撼动阶层构造论。

在埃塞尔看来，原则与规则之间的对立是内容与形式的对立。具体地说，规则是一种指令，而原则本身不是指令，它是指令的理由、标准和证成。[93]原则很多时候适用于疑难案件，它体现了问题思维。在这些案件中，无法作教义学上的清晰推导，而只能回溯到评价。[94]他并不反对体系和形式的重要性，而是认为实在体系的稳定性和对形式的尊重具有自身价值。法官的工作在于持续不断地再建“伦理性实质价值”与“法律形式和制度价值”之间的沟通。原则需要被实证化，但它不是通过单个行为（如立法）来完成的，往往需要持续性的塑造行为（如司法）。假如存在具有法律拘束力的对原则进行塑造的规则，那么就以可检验的方式来型塑迄今为止尚未被实证化的原则。这种将原则拉入法律体系的方式被凯尔森称作“转化理论”。[95]其基本思路为：由于在法律适用的过程中必然要运用到原则，所以原则将成为法律体系的组成部分（成为法律原则）。阿列克西同样采取这种思路，只不过他的论证过程更为详细。简单地说，他认为所有的法律体系都必然提出正确性宣称，这意味着法官在疑难案件中负有正确裁判的法律义务，正确裁判往往意味着正确权衡，而权衡意味着必须运用原则，所以原则必然被安置进法律体系之中。[96]

对此，凯尔森进行了猛烈批评。他并不否认在法律适用和创设的过程中，被创设的法（无论是一般规范还是个别规范）会受到道德、伦理和政治原则的影响。司法裁判自然可以考虑迄今为止没有以任何方式影响法律适用的原则，而裁判也可能基于这个原则来作出。但是在这种情形中，裁判之所以具有法律效力的依据并不在于这个原则，而在于具有法律效力的实在法制度。原则会影响法律适用，并不意味着原则被实证化了。[97]用阶层构造论关于规则的框架理论来说，这意味着运用原则属于规则框架内必然存在的法官自由裁量权的范围。尽管通过裁判创设出个别规则后，被运用的原则的内容与上位规则的内容一起构成了个别规则的组成部分，但个别规则的效力基础并不在于原则，而仅在于上位规则。尽管这一个别规则具有法律效力，但并不意味着影响它的原则也具有法律效力。进而，由于属于自由裁量的空间，所以是否运用原则本身也完全取决于法官。即使不运用特定原则，只要符合上位阶的授权规则，司法裁判同样具有法律效力。自由裁量权运用的是法外因素，原则就属于法外因素，在司法裁判中运用原则并不会使它成为法律体系的组成部分。

（三）小结

有别于将单一的法律规则作为要素的阶层构造模式，法律体系的规则—原则模式认为规则与原则具有质的差别，且至少有部分原则属于法律体系的组成部分。因此，法律规则与法律规范的二元构造构成了一种新的法律体系模式的要素。

四、两种模式的法治模型比较

既然法律体系很大程度上是法学认知的产物，那么法律体系的模式就无所谓真假。关键在于规则的阶层构造模式（在此简称“规则模式”）和规则—原则模式，哪个更好？任何理论建构都服务于一定的目标。在国家法治化的背景下，不同的法律体系模式背后对应的是对不同法治模型的追求。因此，比较的标准在于哪种模式更好。具体来说，它又可以被细化为两个方面：一是哪种模式能够使得实践理性最大化。法既然是一种实践理性，那么在法律活动中尽可能摒除任意的因素，追求实践理性的最大化就是法治的固有内涵。二是哪种模式体现的法治理念能够对法治实践作最佳化诠释。理念既来自实践又对实践施加影响。最佳化诠释意味着某种法治理念既最符合既有的法治实践，又可以最好地推动法治实践的发展。[100]同时使得实践理性最大化和法治理念最佳化的法治模式可称为最优化法治模型。