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养老立法的文化反思（第2页）

（三）立法技术：以科学性和协调性为原则

立法技术的好坏直接关系到法律的质量、法律的有效性和可操作性。为保障养老立法在社会主义法律体系中具有内在逻辑性和外在结构性，我们还需要关注以下几个方面的立法技术问题。

1。养老立法与其他领域立法的协调

老年人的权益保障仅仅依靠养老立法的自身完善是不够的，还需要与财政、户籍管理、劳动保障、医疗等其他法律的协调和合力作用，才能真正促进老年人的生存权和发展权的实现。如“常回家看看”条款表面上看起来是一个法律规定的模糊性、司法裁判的不确定性问题，实质上与我国的职工探亲休假制度有着密切的联系。

2。养老立法与地方立法的衔接

党的十八届四中全会报告指出：法律的生命力在于实施。我国很多立法由于缺乏实施细则而难以落实，因此需要地方的具体实施细则跟进，以增强立法的层次性和可操作性。具体就养老立法而言，应重点加强中央立法与地方立法的配套操作。如《山东省老年人权益保障条例》第16条规定就是对《老年人权益保障法》中“常回家看看”条款的细化。[65]浙江省2015年出台的《浙江省社会养老服务促进条例》，是国内地方养老立法中第一次明确政府、家庭、社会三方养老责任的立法，[66]这些都是很好的范例。

3。养老立法与司法的衔接

现有养老立法的救济形式仍然采取传统审问式诉讼模式来强制解决双方矛盾，而养老问题不仅仅是权利义务的分配和利益多少的裁判，还涉及血缘亲情、代际伦理和社会道德等问题。因此，我们应该采取多元纠纷解决机制，以调解作为解决家庭养老纠纷的主要手段。正如黄宗智教授所言，“中国的调解是追求‘和谐’理念，不是权利的保护，它期盼的是通过人们的‘让’‘忍’等美德来建构更良好的道德社会，而不简单是禁止和惩罚非法行为。”[67]因此，凡是涉及赡养纠纷，即使进入诉讼程序，法院也应该以调解为主。

五、结语

在传统中国，贯穿孝道话语与实践的是人们对做人逻辑的理解与认同及其对人生终极意义的追求。[68]而现代养老立法以统一的理性规则和公民身份来取代传统孝道，冲击了人们做人的逻辑，其结果是人们对自己的角色和义务产生困惑，导致一系列孝的困境。传统中国是礼法之治，礼法的核心是道德性，人的道德性是凝结在人之为人的道德主体和责任感之上的，表现为人对仁与义的认同与践行。[69]现代法治强调人的秉性中的智性层面，忽略了体现宗教的灵性和体现道德的心性层面，最终造就了一大堆现世主义的个人主义者，却未能孕育出禀性健全的人。[70]因此，我们在法治建设过程中，对于养老问题，就不能简单地基于政治的思维，强调立法是平衡的艺术；也不能基于经济的思维，强调立法是利益博弈的结果。应该基于伦理和人文的思维，考虑到人的生命是一个从生到死的完整过程，而不仅仅是青年时期；考虑到老人的生活是在父慈子孝的相互成全过程中具有意义，而不仅仅是养老；还应该考虑到社会共同体的公共善对于社会存续的精神价值和实践意义。只有立基于这三个维度之上的养老立法才能真正体现关爱、尊重与互惠，才是有利于社会和谐和可持续发展的良法。

[1]浙江工业大学法学院副教授。

[2]如2013年8月，安徽省合肥市庐阳区法院审理判决了一起赡养纠纷案。在该案件中，法院判决老人的5个子女必须定期看望老人，但由于双方积怨太深，子女仍然不执行。后经法官劝导，子女们虽然同意“回家看看”，却只在门口“看看”，连门都不进。《江淮晨报》2013年8月5日。

[3]参见叶光辉、杨国枢：《中国人的孝道心理学的分析》，重庆大学出版社2009年版，第3页。

[4]《诗经·蓼莪》。

[5]《论语·阳货》。

[6]《论语·宪问》。

[7]参见龚群：《孝的情感与外推》，《光明日报》2015年5月25日，第016版。

[8]参见肖群忠：《孝与中国文化》，人民出版社2001年版，第248页。

[9]马涤明：《“常回家看看”不是法律管的事》，《检察日报》2011年1月10日，第6版。

[10]王亦君：《法律该不该约束“常回家看看”》，《中国青年报》2012年07月05日，第11版。

[11]参见周绍斌：《老年人的精神需求及其社会政策意义》，《市场与人口分析》2005年第6期，第70页。

[12]参见谢晖：《法治思维中的情理与法理》，《重庆大学学报》2015年第9期，第14页。

[13]《管子·牧民》。

[14]《商君书·算地》。

[15]《商君书·壹言》。

[16]参见何志辉：《“扯淡”其实是扯谈——关于“常回家看看”的立法初衷》，法律博客网，2011年1月7日。

[17]参见龚群：《孝的情感与外推》，《光明日报》2015年5月25日，第016版。

[18][德]康德：《法的形而上学原理—权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第96页。

[19]参见夏吟兰、邓丽：《婚姻关系模型理论与离婚法律制度之间的关联性研究》，《比较法研究》2005年第6期，第13页。

[20]参见喻中：《孝治的终结与法治的兴起——从〈老年人权益保障法〉第17条切入》，《山东大学学报》2015年第2期，第20、22页。

[21]《老年人权益保障法》第2条规定，“本法所称动老人是指六十周岁以上的公民。”

[22]《论语·为政》。

[23]《孟子·尽心上》。

[24]《礼记·大传》。

[25]参见方乐：《法律实践如何面对家庭》，《法制与社会发展》2011年第4期，第54页。

[26]参见李拥军：《法律与伦理的分与合——关于清末礼法之争背后的思考》，《学习与探索》2015年第9期，第68页。

[27]《汉语小词典》，商务印书馆国际有限公司2004年版，第679页。

[28]2014年，据北京市二中院发布的调研报告显示，在赡养案件中，老年人请求精神赡养的诉求占案件总量的40%以上。《京华时报》2014年10月4日，第012版。

[29]参见叶光辉、杨国枢：《中国人的孝道心理学的分析》，重庆大学出版社2009年版，第49-56页。

[30]参见彭大松：《家庭价值观结构、代际变迁及其影响因素》，《当代青年研究》2014年第4期，第81页。