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慈善组织财产的法律定性与制度安排（第2页）

（2）社会公共产权说。

将慈善组织财产的性质界定为社会公共财产尽管强调了慈善组织的公益性，但是仍然存在如下问题：第一，用“社会”这个虚拟的主体作为权利主体，无法发挥财产权制度的“定分止争”功能，无法解决财产权的归属和利用问题，也无助于慈善公益事业的发展。当慈善组织的财产权界限不明、无法得到法律上的保护时，慈善组织便没有动力去筹集和管理慈善财产。第二，《公益事业捐赠法》关于社会公共财产的表述只涉及公益性社会团体受赠的财产及其增值部分，并没有涉及公益性社团的其他财产，更没有涉及基金会等具有财团法人性质的财产。从法律体系解释的角度看，结合《公益事业捐赠法》第17条规定来看，《公益事业捐赠法》第7条关于公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产的规定，只是强调公益性社会团体财产的公益性和其用途的受限性，并非是对其财产性质的界定。第三，社会公共财产的概念在现有的财产法律体系中没有任何依据。我国的《物权法》关于财产所有权只规定了国家所有权、集体所有权、私人所有权三类所有权形式。根据物权法定的原则，社会并非法定的所有权主体，难以享有物权效力。[7]此外，《物权法》相对于《公益事业捐赠法》是上位法和新法，根据法律适用的效力规则，具有优先适用的效力。第四，“社会公共财产说”不利于慈善组织财产的保护。例如，受慈善财产是社会公共财产理论的影响，北京市某信托公司破产清算时，在破产财产的清偿顺序中置慈善组织于最后，导致许多慈善组织的投资血本无归，使其遭受重大损失。

（3）法人财产权说。

法人财产权说强调了慈善组织财产的独立性，但这种定位同样也面临着巨大挑战：第一，观念上的挑战。在绝大多数人的意识中，法人财产权就是营利性组织即企业法人的财产权，它包括对财产的占有、使用、收益和处分的权利，包含对于财产的支配权和剩余财产的索取权。只要提到法人财产，人们就会以企业法人的财产权理论和制度去分析慈善组织法人财产权，就会担心法人财产权理论容易为私分、侵占、挪用慈善组织的财产提供理论依据。第二，慈善组织法人财产权的定位与现行法律的规定存在一定的冲突。例如，慈善法人财产和《公益事业捐赠法》第7条规定的公益性社会团体受赠的财产及其增值属于社会公共财产的规定至少从字面上看存在一定的矛盾。第三，慈善法人财产的定位与慈善组织不同来源财产的管理和使用存在一定的紧张关系。对于慈善组织而言，不同来源的财产具有不同的使用和管理要求：来源于具有明确用途的捐赠、政府资助的财产，一般要直接使用于慈善项目，慈善组织的权利受到较大的限制；而发起人捐赠、资助的创始财产，慈善组织有较大的支配权，可以用于投资，只是投资收益不能用于分配。

因此，慈善组织财产的法律性质在既有的法律制度体系中无法找到答案。公益产权说、社会公共产权说和法人财产权说虽然都说明了慈善组织财产的部分属性，但是仍未充分阐释其本质特征，在制度安排和慈善事业实践中也会出现这样那样的问题。

二、慈善组织财产的法律定性

关于慈善财产法律性质的讨论需要以慈善组织的本质属性为基础，从慈善组织财产所具有的法人财产权和公共性的二元属性出发，结合我国法律体系的整体架构尤其是民事主体法律制度加以分析，这样才能使慈善法关于慈善财产的法律定性和规范既符合慈善财产的本质属性和慈善事业发展的客观需要，又不至于与我国的基本法律制度产生冲突。

（一）慈善组织财产的公共属性

慈善组织财产区别于其他组织财产的重要标志在于其财产名义上归属于慈善组织，但实际上具有社会公共属性。因此，可以说慈善组织财产的公共属性是其区别于营利性组织财产属性的重要标志。

公共性作为公共领域的基本特性，是建立在公共领域与私人领域相区分的基础之上的。私人领域以自利为显著特征，其主要目的是寻求排他性利益的实现。而对于公共领域的确定也经历了不断发展的过程。汉娜·阿伦特是较早关注公共领域的学者，她注重公共领域所具有的政治属性，认为人们在日常交往、语言与行为的共享过程中会产生一种显性空间，它是由人们的言语、行动、生活方式等联结而成的，这种显性空间会自觉实现其秩序化，从而形成公共领域。与此同时，阿伦特强调，这种公共领域规范性结构的最高阶段的产物就是建立一个以公民为主体的民主政府。公开性、政治性都是阿伦特所认为的公共领域的基本特征。遗憾的是，她并未提出对于公共领域的清晰界定。哈贝马斯作为后来者弥补了该缺陷，他认为“公共领域是介于国家与社会之间进行调节的一个领域，在这个领域中，作为公共载体的公众形成了，而就这样一种公共领域而言，它涉及公共性的原则——这种公共性一度是在与君主的秘密斗争中获得的，自那以后，这种公共性使得公众能对国家活动实施民主控制。”[8]罗尔斯、弗雷泽等人也在之后分别就公共领域从不同视角加以界定。在不断发展过程中，公共性作为公共领域的基本特征经历了从权威主义公共性到国家主义公共性再到多元主义[9]即社会公共性的转变。公共领域所强调的政治民主也已不再作为其唯一内涵，而是扩展和划分为公共权力领域和社会公共领域两大部分。[10]公共权力领域更接近于阿伦特所定义的公共领域，而社会公共领域则更多强调的是非国家和政府公共权力干预下公民自愿组成的公共领域，具有民间性和草根性的特点。作为公共领域区别于私人领域的关键所在，公共性的内涵是：（1）公共性以公开性为前提。在阿伦特的观点下，公共领域本身就是显现出来的空间，就具有可见性即公开性，共同的空间存在和交流以及信息等的公开是公共性的基础和前提，也是公共性的重要体现。（2）公共性以公共利益为目标。公共利益是公共性的首要目标也是公共性的本质体现。尽管对于公共利益的界定有所争议，在公共行政研究中有的学者将公共利益看作个体利益的相加，有的则认为公共利益是在共同协商基础之上的整体利益。但是无论怎样，可以明确的是公共利益是有别于私人利益的，它是以群体为基础的，强调的也并非个别群体的特殊利益。因此，公益性是公共性的集中反映。（3）公共性体现在公共空间的构建和公共服务的提供上。公共性作为公共领域的基本特征本身就是依托于共同生活空间、语言与交流而连接形成的公共空间的。在实践中公共性需要通过公共服务的提供加以体现，这也是公共利益实现的重要方式。

慈善立法关于慈善属于公益活动，慈善组织以面向社会开展慈善活动为宗旨，慈善募捐必须基于慈善宗旨，慈善组织终止时剩余财产处理等规定都是从慈善的公共性原理所作出的法律规范。慈善信托、信息公开、促进措施、监督管理等制度也从不同的方面体现了慈善的公共性。慈善组织是现代社会公共领域中的一种重要组织形态，该类组织本身所具有的公共性要求慈善组织财产也应该从组织目标的实现出发，保证社会公共利益的获得。慈善组织财产所具有的公共属性本质上是对于其独立法人财产权的某种限制。具体而言，这种社会公共性在慈善组织财产的使用和分配上表现在如下三个方面：

第一，慈善组织财产的来源具有多样性和公共性。慈善组织不是一个生产单位，而是一个接受单位[11]，其财产来源于社会、市场和政府各个层面的捐赠、补贴或支持等。其中，来源于捐赠人的财产自捐赠人捐赠行为完成之日起，就和捐赠人脱离了关系，捐赠人从法律上丧失了所有权，而受益人是社会上的不特定人，具有虚拟化的特点，慈善组织对其接受的财产也只是暂时保管的性质，必须按照慈善组织的章程，为了实现慈善宗旨而使用。

第二，慈善组织财产权利的行使受到限制。慈善组织财产使用的限制来自三个方面：一是受慈善组织的宗旨及活动范围的限制；二是受捐赠人约定的限制；三是受法律的限制。从此意义上看，慈善组织财产权与其说是一种权利，毋宁说是一种义务，即慈善组织必须在法律或合同约定的范围内使用财产。

第三，慈善财产管理和使用等必须确保其公益性。对于慈善组织来说，无论开展何种形式的经营业务，其剩余收入都不能作为利润在成员之间进行分配，而只能用于慈善组织所开展的各种慈善活动及自身发展。这在美国被称为“有限的酌情处理权”[12]：慈善财产必须用于公益性慈善活动或服务，不得用于分配，不得对外提供担保，慈善项目或者组织终止时，其财产一般需要适用近似原则进行处理等，这些都是保障慈善组织公益性的制度安排。这种公益性还可以衍生出慈善财产使用需要遵循诚实信用原则和普遍性等原则。[13]

慈善组织属于非营利性组织，它所具有的公共性直接体现在慈善组织财产的属性上。慈善组织对其财产不享有完全的所有人权利。慈善组织的财产与公司法人的财产相比较存在重大差异（见表2）。

表2公司法人财产与慈善组织财产的差异比较

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正因为慈善组织财产所具有的特殊性，因此慈善法需要对慈善财产的管理及使用、慈善组织的年度支出和管理费用标准、剩余财产处理等做出规定，从而提供制度供给，满足法律调整慈善组织的需求。

（二）慈善组织财产的法人财产权属性

慈善组织财产使用和管理的限制并不否定慈善组织财产的法人财产权属性。从学理上分析，把慈善组织财产定位为慈善法人财产更为合理，也更符合相关法律规定。第一，慈善组织作为法人的一种形态，必须拥有独立的财产，以维系慈善法人的主体资格。法人主体资格的获得以财产的拥有为必要条件。“独立的财产”是法人的基本特征之一，也是法人存在的基本要件。如果没有独立的财产，法人就不可能真正成为依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。我国《民法通则》明确规定：“法人享有独立的财产权”，取得法人资格的慈善组织自然应享有独立的财产权即法人财产权。慈善组织的财产属于法人财产，自然具备法人财产的一般属性，如法人财产与其成员个人的财产彼此分离、相互独立等。第二，慈善组织具有法人财产权的观点有以相关法律法规的规定为依据。《基金会管理条例》第27条规定：“基金会的财产以及其他收入受法律保护，任何单位和个人不得私分，侵占，挪用。”《民办教育促进法》则明确规定了民办非企业单位的一种重要类型——民办学校的财产性质上属于法人财产。第三，明确慈善组织法人财产权的属性，有利于明确慈善组织财产的独立性、自主权，[14]任何单位和个人不得私分、侵占、挪用。慈善财产属于慈善组织享有，慈善组织是行使这一财产权的唯一主体。慈善组织法人财产权的法律定位，有利于把慈善组织的财产与其他社会组织与个人的财产区分开来，以保障慈善组织的财产权基础，支撑慈善组织的独立性，防止政府或其他机构侵占其财产。慈善组织法人财产权的定位还能从逻辑上明晰非营利组织法人和营利组织法人除了各自的特点以外，还具有共同的属性即法人制度的基本逻辑——独立的人格、独立的财产、独立的责任。这样的法律定位，符合我国业已成熟的财产法理论，有利于把慈善组织财产法律制度融入民事主体财产制度中，实现慈善法与我国法律体系中其他法律的衔接。

（三）慈善组织财产二元属性的统一

“财产权不仅具有权利性，同时还具有义务性。”[15]慈善组织财产为“公众之财”，具有区别于公司法人等营利性组织财产的社会公共属性，强调慈善财产权受到社会义务的约束，这是从分配正义的角度分析慈善组织财产使用和管理而得出的结论，是慈善法具有社会法特点的重要体现。慈善组织财产属于法人财产的观点，是从民事主体——法人的必备要件方面对慈善组织财产分析得出的结论，旨在厘清慈善组织与其他私法中主体的财产权的界限，是在私法秩序下对慈善组织财产权利的确认。慈善组织的法人财产属性与社会公共财产属性在一定条件下是可以统一的。因此，在制度的构建和安排上应构建一种更具包容性的财产规则，它既要保障慈善组织的公益性，又要能够使慈善法与民事法律体系较好地衔接。

三、规范慈善组织财产的制度安排

考虑到慈善法与民事立法的协调以及慈善组织本身并不是独立于基金会、社会团体、社会服务机构之外的第四类社会组织，而是对前三类社会组织的慈善属性的认定，2016年3月16日通过的《中华人民共和国慈善法》（以下简称《慈善法》）并没有明确规定慈善组织的法人地位，自然也不可能在慈善财产部分出现法人财产权的规定。立法者也许期待通过民法典的制定来解决包括慈善组织在内的非营利组织的法人地位和法人财产权问题。但是，如果运用法律整体解释的方法来解读慈善法第二章规范的慈善组织，其本质上就是慈善法人组织，理由是：第一，《慈善法》附则第110条关于“慈善组织以外的其他组织可以开展力所能及的慈善活动”的规定是赋予没有登记的不具备法人资格的“草根”慈善组织从事慈善活动的合法性，因此，《慈善法》第二章应该是以“慈善法人组织”为调整对象的。第二，《慈善法》规定的慈善组织是指“依法成立、符合本法规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利组织。慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式”。《慈善法》关于慈善组织的定义、条件、章程、内部治理结构等规定，意味着非法人型慈善组织等在《慈善法》规范的慈善组织一章中找不到自己存在的空间。因此，《慈善法》关于慈善组织财产的法人所有权的属性虽然没有明示，但是并没有被否定，恰恰相反，通过法律的整体解释，特别是结合民事法律的原理足以说明慈善组织财产的法人财产权属性。与此同时，《慈善法》也突出了慈善组织财产的公共性，该法第51条规定了慈善组织的财产包括发起人捐赠、资助的创始财产；募集的财产和其他合法财产。第52条规定：“慈善组织的财产应当根据章程和捐赠协议的规定全部用于慈善目的，不得在发起人、捐赠人以及慈善组织成员中分配。任何组织和个人不得私分、挪用、截留或者侵占慈善财产。”

基于慈善组织本身所具有的法人财产权和公共性的双重属性，只有对慈善组织财产的经营性活动规则、慈善项目终止后剩余财产的处理以及慈善组织的年度支出和管理费用标准等问题在制度层面加以规定，才能够实现慈善组织财产服从、服务于慈善组织公益性活动的目的。

（一）慈善组织的经营性活动规则

慈善组织“非营利性”是强调慈善组织营利活动所产生的利润不能用于分配，并不代表慈善组织不能从事经营、投资等经营性活动。国外关于慈善组织的经营性活动有三种规制模式。一是绝对禁止模式，即禁止慈善组织从事任何性质的经营性活动，以菲律宾、印度为代表；二是一般禁止模式，即原则上禁止慈善组织从事经营活动，但是慈善组织从事与慈善组织宗旨相关的经营活动则被允许，以新加坡和我国的台湾地区为代表；三是附条件许可模式，即原则上允许慈善组织从事经营活动，但要附加一定的条件进行限制，以英国、美国为代表。[16]

从我国制度安排来看，1998年国务院颁布的《社会团体登记管理条例》对社团的经营活动采取了一般禁止的原则。同年，国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》对民办非企业单位从事营利性经营活动也采取了相同的立场。1999年通过的《公益事业捐赠法》和2004年颁布《基金会管理条例》从法律层面宣告了我国对待慈善组织从事营利活动的政策转向。只要慈善组织坚持“禁止分配原则”，不将经营、投资收入用于内部成员的分配，法律不应绝对禁止慈善组织适度参与经营活动以获取利益，而是应当允许慈善组织通过投资运行等对其财产实行保值增值活动，这样才能弥补慈善资金的不足，增强慈善组织从事慈善活动的经济基础。著名的非营利组织学者弗斯伯顿曾说：“现代非营利机构必须是一个混合体：就其宗旨而言，它是一个传统的慈善机构；而在开辟财源方面，它是一个成功的商业组织。当这两种价值观在非营利组织内相互依存时，该组织才会充满活力。”[17]我国慈善立法顺应慈善事业发展的潮流，该法第54条对慈善组织为实现财产保值、增值进行投资的行为进行了规范，赋予了慈善组织财产投资的合法性。但是，由于慈善组织从事经营活动产生的风险不仅可能威胁到慈善组织的资金安全，诱发慈善组织偏离慈善宗旨甚至成为某些人牟取私利的工具，而且还可能导致国家税收被规避，造成其与营利性公司的不正当竞争等情况，因此，慈善法对慈善组织的经营性活动在许可的前提下还应该予以适当规制。

1。明确慈善组织投资需遵循基本原则