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近亲属证人免于强制出庭之合宪性限缩02（第3页）

[37]BVerfGE7，198（198）。

[38]RusalssubjektiveRedalsObjektive291990。S。49。

[39]BVerfGE6，55。

[40]参见[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第359页。

[41]关于客观价值秩序理论何以可以借鉴而作为处理中国宪法下的基本权利问题，笔者有初步的论证，参见张翔：《基本权利的双重性质》，《法学研究》2005年第3期。

[42]朗胜：《中华人民共和国刑事诉讼法释义（最新修订版）》，法律出版社2012年版，第409页。

[43]陈光中：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第271页。

[44]万毅：《新刑事诉讼法证人出庭制度的若干法解释问题》，《甘肃政法学院学报》2013年第6期。

[45]其他的批评，还包括认为该条规定的亲属范围过窄，参见柯葛壮：《我国〈刑事诉讼法〉修正三论》，《政治与法律》2012年第1期。

[46]李奋飞：《“作证却免于强制出庭”抑或“免于强制作证”——〈刑事诉讼法〉第188条第1款的法教义学分析》，《中外法学》2015年第2期。

[47]同上。李奋飞博士认为，“对第188条第1款作出上述解释，既不是要绝对禁止亲属证人的作证行为，也不是要一律排除审前其向控方作出的书面证言。毕竟，亲属证人的证言是许多案件尤其是贪污贿赂案件的重要证据来源，如果其能积极配合控方作证，无疑有助于查明案件的事实真相。”

[48][德]Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第257页。

[49]同上。

[50]参见李奋飞博士于《“作证却免于强制出庭”抑或“免于强制作证”——〈刑事诉讼法〉第188条第1款的法教义学分析》，《中外法学》2015年第2期。

[51]基于例外条款应狭义解释的规则，前述柯葛壮研究员认为应当将（外）祖父母、（外）孙子女、岳父母、公婆、亲兄弟姐妹、热恋中的未婚夫妻等都纳入免于出庭作证范围的主张在法解释上也是无法成立的。当然，不妨碍其作为一种“立法论”主张。

[52]李奋飞：《“作证却免于强制出庭”抑或“免于强制作证”——〈刑事诉讼法〉第188条第1款的法教义学分析》，《中外法学》2015年第2期。

[53][德]Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第227页。

[54]值得注意的是，新《刑事诉讼法》第187条第3款规定了鉴定人应当出庭而不出庭，鉴定意见不得作为定案依据。这一规定可否被理解为《刑事诉讼法》已经一般性地确立了“传闻证据排除规则”，从而可以类推适用于证人证言呢？笔者认为答案是否定的。原因在于，根据《刑事诉讼法》明白的条文，针对鉴定意见和证人证言，在不出庭是否导致无效问题上，立法者显然已经做了分殊的处理，文义清楚，不能超越。

[55]此外，对于李奋飞博士“刑事诉讼法教义学之倡导”，本人非常认同。个人以为，这在刑事诉讼法学科的方法论自觉上，具有开拓性的意义。

[56]关于中国语境下的合宪性解释，参见张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，《中国法学》2008年第3期。关于近年来我国对于合宪性解释的研究的综述，参见黄卉：《合宪性解释及其理论检讨》，《中国法学》2014年第1期。

[57][德]英格博格·普珀：《法律思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第58页。

[58]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第286页。

[59][德]Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第279页。

[60]同上书，第243页。

[61]关于如何处理基本权利冲突的学理发展，参见张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，《法商研究》2006年4期。

[62]BVerfGE32，54（71）；BVerfGE6，55（72）。

[63]转引自[德]英格博格·普珀：《法律思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第60页。

[64]另请参见[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第49-51页。

[65]参见[德]Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第312页。

[66]此外，立法者尚有有效打击犯罪的考虑，从而“立法方面颇有顾虑”。参见龙宗智：《薄熙来案审判中的若干证据法问题》，《法学》2013年第10期。

[67][德]英格博格·普珀：《法律思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第60页。

[68]有学者提出，可以用“庭前对质询问”的方式来解决对质权和婚姻家庭法益的冲突。参见龙宗智：《薄熙来案审判中的若干证据法问题》，《法学》2013年第10期。但笔者以为，庭前对质询问并非现有刑事诉讼法已规定的制度，在法解释中难以包容，只能作为立法建议。同时，“庭前对质”仍然表现出“夫妻对峙”“反目成仇”的景象，与出庭质证并无根本区别。

[69]参见张红：《吕特案》，载张翔：《德国宪法案例选释第一辑基本权利总论》，法律出版社2012年版，第27-28页。

[70]关于我国立法机关通过立法发展宪法的实证研究，参见林彦：《通过立法发展宪法——兼论宪法发展程序间的制度竞争》，《清华法学》2013年第2期。

[71]杜强强：《论宪法规范与刑法规范之诠释循环——以入户抢劫与住宅自由概念为例》，《法学家》2015年第2期。

[72]白斌：《宪法价值视域中的涉户犯罪》，《法学研究》2013年第6期。