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慈善组织财产的法律定性与制度安排（第3页）

出于保护慈善组织财产安全的要求，《慈善法》第54条规定了慈善组织投资应当遵循的原则：（1）合法原则。慈善组织的投资活动必须与慈善宗旨有关，以不妨碍或者不影响慈善组织开展正常的慈善活动为原则；慈善组织可以投资的领域、投资方式和决策的程序等必须符合法律法规的规定。（2）安全原则。慈善组织的投资一旦出现高风险，就没有办法向社会公众特别是捐赠人交代，也无法对受助对象负责。因此，慈善组织投资必须坚持风险控制原则，对于不能保证安全或者风险过高的投资应当禁止，以确保慈善组织投资的安全性。慈善财产投资的安全性需要国家金融法律政策的支持，慈善组织在投资管理、投资策略和投资组合等方面需要慎重考虑。（3）有效原则。慈善组织为实现财产的保值、增值，在合法和安全的前提下，应该以获取更多的收益为目标。

2。确定慈善组织投资的基本规则

为了保证慈善组织的公益性和非营利性，同时保证其按照章程运作的基本要求，有必要对于慈善组织投资的基本要求加以明确：（1）在投资收益的分配上，《慈善法》第54条规定了慈善组织的投资取得的收益应当全部用于慈善目的。古今中外，很多慈善组织都有自己经营或投资的财产，慈善组织都有参与经营活动以获取利益、增加慈善财产的传统。但是，慈善组织投资取得的收益都应当用于慈善目的，不得在慈善组织成员中进行分配，也不得返还给捐赠人，不得通过关联交易向关联人输送利益，否则就混淆了非营利组织和营利组织的界限。（2）投资就有风险，这种风险可能来自投资不当，也可能是一种系统性风险。如果慈善组织的投资出现失败，就会影响慈善组织宗旨的实现和社会公共利益，甚至会威胁慈善组织的生存。因此，对慈善组织投资的法律规制需要在投资与公益之间做出平衡。在投资方案的确定上，有必要从程序上加以调整，从而降低慈善组织投资的风险，以免由于投资风险影响慈善组织财产的公益属性。一些国家如美国的法律通过“谨慎投资人标准”“投资管理的程序性要件”等对慈善组织的投资风险进行控制，[18]我国《慈善法》第54条也规定了慈善组织重大投资方案应当经决策机构组成人员23以上同意的程序要求。（3）在投资范围的把握上，《慈善法》第54条规定“政府资助的财产不得用于投资”。慈善组织财产来源上的特殊性以及组织本身的公共性就要求其在投资过程中也应该尊重捐赠人的权利，体现契约精神。因此，第54条规定“捐赠协议约定不得投资的财产，不得用于投资”。（4）在投资风险的防御上，出于防止关联交易可能导致的以牺牲慈善组织的利益和社会公共利益为代价使慈善组织负责人和工作人员获益的情况出现，《慈善法》第54条规定“慈善组织的负责人和工作人员不得在慈善组织投资的企业兼职或者领取报酬”。

（二）慈善项目终止后剩余财产的处理

慈善组织财产虽然具有一定的独立性，但是应该看到它本身仍然具有公共属性，这就要求慈善组织剩余财产的处理仍然需要遵守“禁止分配原则”，在慈善组织终止后，其剩余财产不得分给理事、会员或者其工作人员。对此，《慈善法》第18条第三款进行了规定。

关于慈善项目终止后捐赠财产有剩余如何处理的问题，不同的国家有不同的模式。德国、法国等认为主管机关应尽可能尊重捐赠人的本意；加拿大则授权法院根据自身的衡量，既可以强制使用，也可以要求其转交给其他组织，还可以认为在合适的情况下，退回捐赠人。英国的慈善法则规定按照近似原则处理。在我国的慈善公益领域，由于法律没有对捐赠财产剩余部分的归属进行明确的规定，因此在实践中产生了不少纠纷甚至出现了“爱心官司”。基于慈善组织财产的双重属性，我国《慈善法》第57条规定：“慈善项目终止后捐赠财产有剩余的，按照募捐方案或者捐赠协议处理；募捐方案未规定或者捐赠协议未约定的，慈善组织应当将剩余财产用于目的相同或者相近的其他慈善项目，并向社会公开。”慈善项目终止后捐赠财产有剩余的，主要受助者求助的问题已经解决，或者受助对象已经不存在了，或者为受助者募集的善款超过了求助者的实际需要等情况，这时如果募捐方案或者捐赠协议中规定了剩余财产处理方式的，应该按照募捐方案或者捐赠协议处理，以体现尊重捐赠人意愿的契约精神；如果募捐方案未规定或者捐赠协议未约定的，慈善组织应当将剩余财产用于目的相同或者相近的其他慈善项目，并向社会公开，这是慈善组织剩余财产处理中的“近似原则”，即慈善组织的剩余财产应该用于与最初的慈善目的尽量近似的慈善目的，而不是将其认定为国有或收归政府处理，也不能归属于个人或用于私人目的。慈善财产适用的近似原则是慈善组织本质属性的体现，它排除了在募捐方案未规定或者捐赠协议未约定的情况下将剩余财产返还给捐赠人的可能性，这样有利于发挥慈善财产的公益职能，弘扬慈善精神。

（三）慈善组织年度支出和管理费用标准

慈善组织利用社会资源、享受国家税收优惠、以社会公益为己任，所以应当有实际活动和公益支出以实现其宗旨和承诺，这也是慈善组织公益性的体现。若不积极开展慈善活动，不把慈善财产高效、充分地用到社会上去，用到所需要的人那里去，就有违慈善组织的宗旨和使命。慈善组织开展慈善活动的需要具备必要的场地、组织机构、工作人员和必要的行政成本。必要的成本和费用对于慈善组织吸引和留住高层次人才，实现慈善事业的专业化发展来说尤为重要；但是，同样应该看到的是社会公众对慈善组织充分发挥慈善财产的效用充满期待，所以该类组织对于其成本或费用加以控制也是必需的，在制度上也有必要对于其年度支出和管理费用标准加以规制。《慈善法》第60条规定了“慈善组织应当积极开展慈善活动，充分、高效运用慈善财产，并遵循管理费用最必要原则，厉行节约，减少不必要的开支”，同时，由于慈善组织财产来源存在差异，因此对不同类型慈善组织的年度支出和管理费用标准应予以分别规范。首先，具有公开募捐资格的基金会的财产一般主要来源于募捐，其财产绝大部分应该在一定期限内用于慈善目的，防止慈善延迟。有鉴于此，在考虑我国公募慈善组织运作情况的基础上需要对其慈善活动的年度支出以及本身管理费用确定较为合理的标准。《慈善法》第60条规定：“慈善组织中具有公开募捐资格的基金会开展慈善活动的年度支出，不得低于上一年总收入的百分之七十或者前三年收入平均数额的百分之七十；年度管理费用不得超过当年总支出的百分之十，特殊情况下，年度管理费用难以符合前述规定的，应当报告其登记的民政部门并向社会公开说明情况。”其次，对于不具备公募资格的基金会、社会团体、社会服务机构等慈善组织的财产而言，由于财产来源上的差异，因此其年度支出比例和管理费用的标准应该与具有公开募捐资格的基金会有所不同。例如，不具有公开募捐资格的基金会不公开募捐，其财产主要来源是特定捐赠者的捐赠和投资收入，其支出比例需要考虑基金会的资产维持原则和永续性，不应设定过高的限制。至于社会服务机构、公益性社会团体等慈善组织，他们并非简单将慈善财产支付给需要救助的群体，而是转化为社会服务提供给公众，其管理成本主要是人工成本和场地成本，如果适用与具有公开募捐资格的基金会完全相同的管理费用标准，将可能导致这些慈善组织无力支付房租费和保障员工的基本生活，也无力承担负担专业的评估、高效的物流、采购服务等成本，最终必然导致这些组织无以为继，更不用说通过吸引高素质的专业人才及时把善款转化为社会需要的公共服务了。因此，《慈善法》第60条规定：“具有公开募捐资格的基金会以外的慈善组织开展慈善活动的年度支出和管理费用的标准，由国务院民政部门会同国务院财政、税务等部门依照前款规定的原则制定。”该项规定是为了适应不同类型慈善组织发展的需要。再次，慈善组织财产的公共性也意味着对于捐赠人意愿的尊重和契约的遵守，因此，《慈善法》第60条规定：“捐赠协议对单项捐赠财产的慈善活动支出和管理费用有约定的，按照其约定。”但需要强调的是这里的约定，一般是针对单次捐赠活动所作的约定，而具有公开募捐资格的基金会的年度支出和管理费用标准是年度性的总体要求，两者不是同一层次的问题。

慈善组织财产的二元属性是解开慈善组织财产定性之谜的钥匙。慈善组织财产的法律定性要求对于慈善组织财产进行管理和使用时，一方面要尊重其作为独立法人所具有法人财产权地位；另一方面，绝不能用营利性法人财产权理论来看待慈善组织财产权，《慈善法》对慈善组织财产管理和使用的必要规范，恰恰是为了保证慈善组织公共性的实现。而慈善组织财产二元属性的理论无疑也将对于慈善法的进一步完善和配套法规政策的制定提供理论指引作用。

[1]中国劳动关系学院公共管理系教授，法学博士。

[2]王名、贾西津：《试论基金会的产权与治理结构》，载巫永平：《公共管理评论》（第一卷），清华大学出版社2004年版，第115-125页。

[3]贾西津：《第三次改革——中国非营利部门战略研究》，清华大学出版社2005年版，第115-119页。

[4]马昕：《基金会立法中的财产问题研究》，载魏定仁：《中国非营利组织法律问题》，中国方正出版社2006年版，第247页。

[5]王桦宇：《厘清公共财产的概念——兼论公共财产权的内涵、外延与本质》，《财税法论丛》2015年第2期。

[6]王雪琴：《慈善法人研究》，山东人民出版社2013年版，第145页。

[7]韦祎：《公益慈善团体的财产所有权之辩——兼谈〈公益事业捐赠法与物权法的协调〉与〈物权法〉的协调》，《法治研究》2009年第2期。

[8]哈贝马斯：《公共领域》，载汪晖、燕谷：《文化与公共性》，上海三联书店2005年版，第125-126页。

[9]唐文玉：《社会组织公共性：价值、内涵与生长》，《复旦学报（社会科学版）》2015年第3期。

[10]张雅勤：《从“公共性”到“行政公共性”——基于共同体视角的阐释》，《甘肃行政学院学报》2013年第4期。

[11]彭小兵：《公益慈善事业管理》，南京大学出版社2012年版，第150页。

[12]苏力、葛云松等：《规制与发展——第三部门的法律环境》，浙江人民出版社1999年版，第172页。

[13]聊城大学慈善法研究课题组：《中华人民共和国慈善法专家建议稿》，法律出版社2015年版，第177页。

[14]伍治良：《我国非营利组织统一立法的实证调研》，《法学》2014年第7期。

[15]刘剑文、王桦宇：《公共财产权的概念及其法治逻辑》，《中国社会科学》2014年第8期。

[16]杨道波：《公益性社会组织营利活动的法律规制》，《政法论坛》2011年第4期。

[17][美]弗斯伯顿格：《非营利组织的生财之道》，科学出版社1991年版，第77页。

[18]李政辉：《非公募基金会的基本矛盾与规制研究》，法律出版社2015年版，第214页。