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第四节 经营者集中及其规制（第2页）

2。独立运营璐彩特公司直至完成产能剥离

在自拟议交易完成至完成产能剥离或完成全部剥离期间内（“独立运营期”），璐彩特公司与三菱丽阳公司在中国的MMA单体业务将独立运营，分别拥有各自的管理层和董事会成员。在独立运营期内，集中双方将继续在相互竞争的基础上分别在中国销售MMA，两家公司不得相互交换有关中国市场的定价、客户及其他竞争性信息。独立运营期内，集中双方违反承诺发生重大违反行为，应支付总金额介于人民币25万元和人民币50万元之间的罚款，具体金额由商务部根据相关重大违反行为的性质及其对中国市场竞争的影响决定。

3。未来5年不再收购也不再建新厂

未经商务部事先批准，合并后三菱丽阳公司在拟议交易交割后5年内不得从事下列行为：（1）在中国收购MMA单体、PMMA聚合物或铸塑板生产商。（2）在中国新建生产MMA单体、PMMA聚合物或铸塑板的工厂。

本案是一起典型的经营者并购案例。在本案中，商务部经过审查，附条件地批准了三菱丽阳公司对璐彩特公司的并购。这些条件包括产能剥离、独立运营和未来五年不再收购和建厂的承诺。通过调查，商务部认为此项经营者集中具有排除、限制竞争效果，将对中国MMA市场及其下游市场有效竞争产生不利影响。这一集中在性质上具有垄断性，本应受到法律禁止，但是并购双方提出了足以消除不利影响的解决方案，这意味着集中的净效应不再为负，法律对集中的禁止失去了依据。因此，商务部批准了合并。

二、规制方法

对经营者集中的规制，通常采取预防性的控制方法，即要求经营者在集中之前须向反垄断执法部门进行申报，并接受其调查。执法部门对拟集中的申报进行实质审查，评估集中的经济影响，对垄断性的集中实施禁止，而不是在经营者集中发生后再对集中进行规制。这种事先的审查可以避免事后审查导致的社会成本的浪费。

事先的审查体现了法律对经营者规模的警惕以及对市场结构的重视。不过，也并不是所有的集中都会受到法律禁止，合理原则仍然是规制集中的核心原则。这表现在执法部门对经营者申报的实质审查上。

对经营者集中的申报进行实质审查，以判断集中是否具有实质反竞争的效果为核心。如何判断集中的反竞争效果，需要考虑多方面的因素。根据我国《反垄断法》的规定，考虑的因素包括：参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力、相关市场的市场集中度、经营者集中对市场进入、技术进步的影响、经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响、经营者集中对国民经济发展的影响以及反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

在诸多因素中，经营者在相关市场的市场份额被认为是审查的首要因素。市场份额能够体现经营者的市场势力，市场份额越大，经营者决定产品价格的能力越强，超过一定市场份额，经营者就可以取得垄断地位从而控制产品的价格。除此之外，其他能影响市场控制力的因素也应当考虑。有的经营者虽然市场份额不大，但也可以因其他经营者的依赖、专有技术等因素而具有控制市场的能力。

市场集中度也是考察集中效果的重要因素。市场集中度是对整个行业的市场结构集中程度的测量指标，它用来衡量企业的数目和相对规模的差异，是市场势力的重要量化指标。行业集中率（）和赫尔芬达尔-赫希曼指数（Herfindahl-Hirsdex，HHI，以下简称赫希曼指数）这两个指数常被作为衡量市场集中度的标准，运用在反垄断的经济分析之中。

在对经营者集中的审查中，集中对效率的积极影响也应当被考虑。只有在集中的净效应为负时，集中才应当被禁止。因此，反垄断法允许拟集中的经营者提出抗辩。这些抗辩通常包括：改善市场结构、被并购企业濒临破产和兼并企业的经济效率等。[3]不过，这些抗辩是否成立，仍然需要执法机构的确认。案例6-4反映了法院对合并影响进行实质审查的经济分析。[4]

【案例6-4】

Staples公司和OfficeDepot公司是两家专业出售办公用品的大型连锁超市。其中，Staples公司是美国的第二大办公用品连锁店，其零售店主要分布于美国的东北部及加利福尼亚州。OfficeDepot公司是美国第一大办公用品连锁店，其零售店主要分布于美国的南部及中西部。此外，在美国另外仅有一家经营办公用品的大型超市OfficeMax公司。1996年9月4日，Staples公司和Offiarlin收购公司（Staples公司的全资子公司）签订了“兼并协议及计划”。据此，Marlin公司将并入OfficeDepot公司，而后OfficeDepot公司将成为Staples公司的全资子公司。通过该交易，OfficeDepot公司的每一股普通股将转换成Staples公司的1。14股普通股。

1996年10月2日，Staples公司和OfficeDepot公司向联邦贸易委员会及司法部提交兼并前的通知和报告书。联邦贸易委员会在广泛调查后，于1997年3月10日以4∶1的投票反对兼并计划。1997年4月9日联邦贸易委员会向州地区法院起诉，请求法院发出临时限制令及初步禁令，以禁止被告在行政程序结束之前实施兼并计划。联邦贸易委员会将通过行政程序做出最终决定。法院认为联邦贸易委员会已经证明了兼并的可能后果是实质性地削弱竞争，因此违反《克莱顿法》第7条，批准了联邦贸易委员会提出的临时禁令动议。

在本案中，法院对企业兼并效果的实质审查体现了经济分析的思路。首先，法院审查了企业兼并的反竞争效果。法院首先明确了相关市场的范围。确定相关产品市场的原则是产品功能的可替代性及产品与替代品之间的需求交叉弹性。法院确认通过大型办公用品超市出售的可耗办公用品即为产品的相关市场。接着，法院以赫希曼指数为标准来计算产品相关市场的集中度。兼并前，许多地域市场内的赫希曼指数已经过高；兼并后，赫希曼指数将平均提高2715点。市场集中度数据显示兼并后的公司将会在全国42个地域市场内占有支配性的市场份额。兼并引起了明显的反竞争效果。另一方面，法院也考查了被告公司提出的抗辩。被告的抗辩主要包括市场进入和效率抗辩。被告试图证明产品市场没有市场进入障碍，新进入的竞争者会抵消兼并所带来的反竞争效果。但是法院认为被告证据不足，新的大型办公用品超市进入市场、扭转反竞争效果的可能性是极其微小的。被告也提出了“效率分析”证据，预测兼并后的公司在未来5年内可节省49亿至65亿美元。其中23的节余会让利给消费者。被告还主张兼并可能产生持久效率，降低产品定价。但是法院权衡原被告双方的专家证言后，认为被告方就费用节省所做出的预测是不可信的。通过上述分析，法院认定两被告企业兼并的反竞争效果明显，兼并产生的整体经济效果为负，兼并应当被禁止。

基于本案案情，笔者认为两被告公司的合并具有垄断性，其对经济所产生的净效应为负，应当受到法律禁止。法院的结论建立在全面的经济分析基础之上，是符合效率的。

[1]［美］奥利弗·E·威廉姆森：《反托拉斯经济学》，张群群、黄涛译，7～10页，北京，经济科学出版社，1999。

[2]该案选自中国商务部公告2009年第28号。

[3]王晓晔：《反垄断法》，280页，北京，法律出版社，2011。

[4]沈四宝、刘彤：《美国反垄断法原理与典型案例研究》，142～150页，北京，法律出版社，2006。