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第三节 公司治理结构（第2页）

董事会是公司的常设机构，承担着决策的职能。随着公司治理结构的趋同，董事会还承担着监督的职责。在整个公司治理结构中，董事会享有实质性的权力。虽然董事会须向股东大会报告工作，其做出的重大决策需要股东大会审批，但董事会的报批方案往往是股东唯一可选的方案，股东大会的权力主要体现为否定权。如果不存在予以否定的情形，董事会的重大决策就会因获得批准而生效。因此，为了防止董事会对控制权的滥用，法律应当设置制衡的机制。

（一）董事义务

法律为董事设定了义务，这使得董事义务不再仅仅属于合同义务，而为强行法所配置。若董事违反了法定义务，要承担相应的法律责任。各国公司法为董事设置了忠实和勤勉两大义务。董事的忠实义务要求董事在产生利益冲突时，应将公司利益放在第一位，不能因追求自身的利益而牺牲公司利益。董事的勤勉义务要求董事履行职责时必须尽到他合理地相信为了公司最佳利益，普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理注意。从法律上设置董事义务有利于遏制公司的代理问题。

（二）董事会责任

董事会由股东会选任董事构成，代表股东承担对公司战略决策的责任。同时，董事会因为代表全体股东，还须承担监督公司内部人，防止内部人滥用职权，以维护全体股东利益的责任。法律应当确认董事会决策和监督的双重职能。这意味着：第一，董事会应当具备高度的专业性，以实现公司制度两权分离的分工优势；第二，董事会应当具备高度的独立性，以制衡公司内部人的权利滥用。董事会应当独立于管理层，履行对管理层的监督职能；董事会也应当独立于控制性股东，以维护广大中小股东的利益。

（三）董事会组成

为了履行董事会责任，法律应当合理设置董事会构成，以确保董事会双重职能的发挥。

1。董事类型

董事成员应当包括执行董事和非执行董事。执行董事也称积极董事，参与企业经营，是在董事会内部接受委任担当具体岗位职务的董事，是公司的职员。执行董事的设置有利于发挥董事会的决策职能。非执行董事是不参与企业经营不担任职务的董事，在他被委任的公司里并没有行政上或管理上的责任，对执行董事起监督、检查和评价的作用。有的国家还要求公司董事会须设置独立董事。独立董事属于非执行董事的一种。非执行董事虽然不在公司任职，但与公司之间可以存在各种利益关系。例如，非执行董事可以是机构投资者代表、债权人代表等。如果非执行董事独立于管理层并且除董事酬金之外与公司不存在任何利益关系，他则被视为是独立的。独立董事以其独立身份发表独立意见，以维护公司及全体股东利益。非执行董事及独立董事的设置有利于发挥董事会的监督职能。我国立法要求上市公司须设立独立董事，独立董事对公司及全体股东负有忠实与勤勉的义务。案例5-3体现了独立董事的法定职责。

【案例5-3】

郑州百文股份有限公司是一家大型的商业批发企业，1996年经中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）批准在上海证券交易所上市交易。陆某是郑州百文股份有限公司的独立董事。2001年9月27日，中国证监会做出证监罚字［2001］19号行政处罚决定，对郑州百文股份有限公司及有关人员（包括独立董事陆某）违反证券法规的行为进行处罚。中国证监会认定郑州百文股份有限公司存在虚假上市和上市后信息披露虚假的违法行为，独立董事陆某对此负有直接责任，对陆某处以10万元的罚款。陆某向中国证监会申请行政复议，要求免除罚款。中国证监会于2002年2月作出行政复议维持决定。中国证监会坚持认为，陆某作为董事，应当对董事会决议通过的有关上市申报材料、年度报告的真实性、完整性负责，不能以担任独立董事、不在公司任职、不参加公司日常经营管理、不领取工资报酬或津贴等理由主张减免处罚。

本案中，陆某作为郑州百文股份有限公司的独立董事，对公司及全体股东负有法定义务。独立董事不是摆设，而必须理事；担任独立董事并不是充当“花瓶”，而是责任重大。同其他董事一样，独立董事亦负有忠实和注意的基本义务。除此之外，独立董事还应当履行法律特别规定的义务，对公司重大事项发表独立意见。独立董事必须确保所有股东，尤其是中小股东的利益。独立董事如果未尽法定义务，就要承担相应的法定责任。这些责任包括民事责任、行政责任及刑事责任。陆某对郑州百文股份有限公司虚假上市和上市后信息披露虚假的违法行为负有不可推卸的直接责任，他对公司的违法行为并未发表保留或反对意见，不能免责，应当承担中国证监会对其未尽义务进行的10万元行政罚款。

2。专门委员会

董事会往往通过下设若干职能委员会，对公司内部的某一特定领域进行监督和运作，以实现董事会治理。这些委员会又称为专门委员会，包括执行委员会、审计委员会、薪酬委员会和提名委员会等。其中，执行委员会负责执行董事会的决议和公司日常经营管理中重大问题的决策；审计委员会负责对内部会计控制、财务报表和公司其他财务事项实施监督；薪酬委员会负责制定公司董事及经理人员的考核标准并进行考核、负责制定、审查公司董事及经理人员的薪酬政策与方案；提名委员会负责向董事会提出有能力担任董事的人选，也负责对现有董事会的工作进行评价。执行委员会有利于董事会履行决策的职能，审计委员会、薪酬委员会和提名委员会有利于董事会履行监督职能。依照我国公司法相关规定，我国公司可以设立战略委员会、审计委员会、提名委员会和薪酬与考核委员会等专门委员会。在后三种委员会中，独立董事应占多数并担任召集人，以确保委员会能够独立地行使监督职能。

三、管理层

管理层由董事会聘任，执行董事会决议，负责公司的日常运营。管理层的权力由董事会授予，其运作受到董事会的监督。但由于董事会成员尤其是董事会主席与管理层的成员存在兼任，董事会对管理层的监督可能失效。因此，法律应当设置制衡管理层的制度。

（一）管理层义务

与对董事的制衡相似，各国法律对管理层亦设置了忠实与勤勉两大义务，以对治公司制度的代理问题。管理层若违反法定义务，将承担法律责任，这与合同义务相比，构成了对管理层的可信约束。

（二）优化激励约束机制

董事会与管理层签订契约，以激励与约束的方式来解决管理层的代理问题。但是契约本身具有不自足性，法律的介入能够弥补契约缺陷，为契约的履行提供良好的法律环境。从激励机制来看，各国公司法均规定高管薪酬由董事会决定。同时，各国证券交易所还普遍要求上市公司的董事会设立专门的薪酬委员会以决定高管薪酬。但在实践中，董事会并没有像最优契约理论设想的那样与管理层讨价还价，订立服务于股东利益的有效契约。董事会与管理层签订的薪酬契约往往受到管理层权力的影响，而沦落为管理层的自定薪酬。试图解决代理问题的薪酬契约本身却成为代理问题。为了纠正薪酬契约的不足，发挥薪酬契约应当具有的激励作用，法律应当强化薪酬决定的机制和薪酬的信息披露。前者旨在克服管理层对董事会施加的影响，增强董事会独立定薪的权力，以修正失衡的契约当事人地位；后者旨在减缓薪酬契约的信息不对称，以利于股东对管理层自利行为的监督。从约束机制来看，要实现对管理层的有效约束，需要一系列企业内外的环境条件作为支撑。从内部环境来说，完善的公司治理结构才能对管理层强大的权力进行制衡；从外部环境来说，完善的市场才能对管理层构成有效制约，而这些环境条件都需要法律的介入。法律通过在公司内部配置各方的权利义务，在公司外部规范市场秩序，以充分发挥对管理层的约束机制。

四、监事会

在我国，监事会是公司内部的常设专职监督机关。监事会对股东大会负责，对公司的董事和经理进行监督，检查其行为是否合法。监事会还有权对公司的财务状况进行监督。但董事会决策和管理层的执行是否最佳，是否有利于公司利益的最大化，则属于董事会和经理层的职责，监事会很少介入。

监事会的监督功能与董事会独立董事的监督功能存在重合，也存在差异。二者的相同之处在于都有权监督公司董事和管理层的行为，以维护公司与全体股东的整体利益。二者的不同之处在于监督的侧重点。独立董事侧重于事前的、决策过程中的监督，监事会侧重于事中和事后的、非参与决策过程中的监督。另外，独立董事以保护公司及全体股东利益为目标，而监事会由于部分成员来自公司职工，还须考虑职工的利益。

从公司治理的国际实践来看，监事会并不是必设的公司机构。但我国公司法将监事会设置为必备的公司内部机关，我国立法还要求上市公司设置独立董事，这就使我国上市公司的内部结构同时包含了监事会与独立董事制度。这种混合模式可能存在监督职能的重合与冲突。笔者认为，基于我国目前上市公司的治理缺陷，监事会应当与独立董事制度互相补充，以充分发挥其监督功能，提高我国上市公司的治理质量。

五、其他利益相关者

从广泛意义上来说，公司治理结构还应当包括其他利益相关者。公司不仅仅对股东，而且要对更多利益相关者的预期做出反应。这些利益相关者包括资本市场利益相关者（股东和债权人）、产品市场利益相关者（公司主要顾客、供应商、当地社团和工会）和组织中的利益相关者（所有公司员工，包括管理人员和一般员工）。从长远来看，公司的价值最大化需要这些多元利益的协调。广义上的公司治理突破了股东价值导向的观念，而关注更为广阔的股东之外的诸多利益相关者的利益。

利益相关者理论认为，公司的利益相关者同股东一样，都向公司投入了专用性资产。这些专业性资产投入若挪作他用会导致效率损失。同时，这些利益相关者也分担了一定的企业经营风险，为企业的经营活动付出了代价。因此，这些向公司投入专用性资产，并承担该资产失效风险的利益相关者（如债权人、雇员等）应当拥有剩余控制权，参与到公司的治理结构中来。公司竞争力形成和最终成功是众多不同资源提供者联合贡献的结果，包括投资者、员工、债权人和供应商等。对于打造富有竞争力和盈利能力的企业，利益相关者的贡献是最有价值的资源。因此，培育利益相关者之间创造财富的合作，是符合公司长期利益的。[3]利益相关者参与公司治理有利于实现公司内部的权力制衡，降低公司的代理成本和提高公司的长期绩效。

（一）债权人

债权人是公司债权融资的所有者。公司的持续发展不仅需要股东的资本投入，往往还需要债权人供给的债务资本。债权人将资金借给公司，若公司不能清偿债务，债权人就要承担损失。债权人对公司承担了相当的风险，应当拥有对企业的监督权。特别是在公司发生偿债困难甚至破产时，债权人应当对公司进行积极监控，参与公司治理。债权人对公司治理的参与方式包括主银行制度、债权人进入董事会、债权人进入监事会以及相机治理等。相机治理是指债权人对公司治理的参与随着公司财务和经营情况的变化而变化。当公司出现偿债困难时，债权人将积极参与公司治理，取代股东获取企业的剩余控制权。债权人还可以在债务契约中规定各种限制性条款，一旦公司未能遵守这些条款，债权人就可以通过威胁施加惩罚来影响公司管理层的决策。

（二）雇员

随着经济社会的发展，员工日益成为公司重要的资源和人力资本的所有者，这种现象在一些员工人力资本比股东资本更为稀缺的行业和公司更为突出。因此，公司治理应当充分考虑雇员的参与。雇员参与公司治理的方式包括职工董事、职工监事、在治理程序（如劳工协会）的若干关键决策中考虑员工意见、业绩提升机制、员工持股计划以及其他利润共享机制。

利益相关者参与公司治理有利于实现公司的长远利益。OECD公司治理原则认可利益相关者在公司治理中的作用，主张公司治理框架应承认利益相关者的各项经法律或共同协议而确立的权利，并鼓励公司与利益相关者之间在创造财富和工作岗位以及促进企业财务的持续稳健性等方面展开积极合作。

然而，每个利益相关者群体都有自己的独特利益，与其他利益相关者的利益存在差异甚至冲突，共同治理会面临决策拖沓、异议僵持的局面，影响公司的运作效率。同时，共同治理导致公司缺乏明确目标和明确责任。多元的目标和多重的责任往往会陷入无目标和无责任的困境。为此，有学者认为应当对参与公司治理的利益相关者进行筛选，只有那些关键的利益相关者才能参与公司治理。关键的利益相关者应当具备两个条件：为企业存续提供不可替代的资源和承担企业经营的重大风险。以此为标准，只有股东和公司核心员工才能作为公司的关键利益相关者参与公司治理。

本书认为，公司治理当以股东利益为导向，但应兼顾利益相关者的利益。利益相关者的利益是多元的，其对公司经营影响的程度也存在较大差异。在众多的利益相关者当中进行权衡，笔者认为股东的利益应当得到优先考虑。因为在公司持续经营的正常情况下，股东是公司风险的主要承担者，公司对股东的依赖程度最高。但是，当股东利益的满足对其他利益相关者造成较大的负外部性时，则应当考虑其他利益相关者的利益。例如，当公司陷入财务困境时，股东对公司重大资产处置的决策须保障债权人的利益不受影响。

[1]叶林：《公司法研究》，9页，北京，中国人民大学出版社，2008。

[2]席酋民、赵增耀：《公司治理》，118页，北京，高等教育出版社，2004。

[3]经济合作与发展组织：《OECD公司治理原则（2004年）》，张政军译，26页，北京，中国财政经济出版社，2005。